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    • 《工程总承包管理办法》的法律适应性研究

        摘    要:

        推行工程总承包是为了促进我国建筑业持续健康发展的改革目标,《工程总承包管理办法》则是规范我国工程总承包交易模式专门的法律文件。指出该办法与现行建设法律体系存在的一些不相适应的问题,主要有三个方面:涉及总承包应用范围、采购、风险分担,并提出了建议。

        引言

        工程总承包模式是自我国《建筑法》颁布以来,国家层面一直提倡的工程建设组织实施方式,亦是国际上较为普遍采用的项目管理模式。虽然建设行政主管部门多次发布指导意见和政策文件,但是囿于我国建筑市场发展水平和建筑业企业项目管理能力所限,工程总承包模式在国内的发展一直较为迟缓,未能成为引领行业转型升级和工程管理创新的主导模式。

        本文以《工程总承包管理办法》为研究文本,通过对其核心条款的分析,重点研究该办法在适用范围、采购方式、风险分配和项目管理层面与我国现有法律资源、技术标准以及国际惯例的协调性问题,为规范推动工程总承包模式提供一些技术参考。

        2 工程总承包模式的适用范围问题

        2.1 适宜工程总承包项目定位偏差

        长期以来,我国的工程总承包事业呈现“墙里开花墙外香”的特点:虽然国内总承包模式推进乏力,但是我国企业在“走出去”、“一带一路”等指引下,对外承包工程业务取得迅猛发展和骄人业绩。其中采用EPC模式或部分采用EPC模式的占比已经超过一半,并且近20%采用了中国的技术标准。但是,值得关注的是,此类项目集中在石油、化工、电力等投资规模大、技术复杂、风险高的大型基础设施领域,拥有较多生产设备的采购与安装项目。由此产生的问题是:办法对于工程总承包模式的适用范围把握是否准确,换言之,房屋建筑项目是否适宜采用工程总承包模式不得而知。

        《工程总承包管理办法》关于“建设内容明确、技术方案成熟的项目,适宜采用工程总承包方式”的定位,与工程总承包模式的核心价值相去甚远。事实上,对于建设内容明确的项目,更易编制“工程量清单”,宜采用单价合同计价。而工程总承包之所以采用总价合同计价,很大程度上是因为项目技术方案复杂、承包商承担了部分设计风险以及项目中含有大量的非标生产设备等原因。我国在推进总承包模式过程中,主要目标应聚焦于提升项目管理效率、促进建筑业企业资质整合,在做大基础上实现做强,进而巩固并提升其国民经济支柱产业地位。《工程总承包管理办法》对于总承包适用范围的定性,未能有效区分其与传统发承包模式(DBB)的实质区别,容易在工程实践中出现“为推行总承包而牵强适用总承包”的局面。

        2.2 工程总承包模式的限缩

        依据《工程总承包管理办法》的相关规定:工程总承包,是指承包单位按照与建设单位签订的合同,对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包,并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。可见,虽然从项目管理理论研究层面,工程总承包的工作链条已经向前、向后延伸,产生了多种操作模式,包括融资性总承包(F+EPC)、运营维护性总承包(EPC+O+M)等,但是为了稳步推进我国工程总承包事业,主管部门谨慎限缩了其可选择路径,即只有设计-施工(DB)模式和设计-采购-施工(EPC)被认可为现阶段合规的总承包方式。

        而事实上,《工程总承包管理办法》改变了前述住建部及国办意见关于具备设计或者施工总承包资质“之一”,即可承揽总承包业务的规定,恢复到之前要求总承包单位应当“同时”具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质的“双资质”条件,但是允许满足条件的设计、施工企业“直接申请”相应等级的施工、设计资质。可见,办法的改革指向是通过过渡安排,逐步实现由单一总包单位完成设计施工任务。而从项目管理实践来看,此类设计-施工一体化承包模式,往往与私人投资项目相关联,采取交钥匙合同并按里程碑方式支付。这意味着总承包商需承担前期融资、后期运维等服务,现行办法对于总承包模式的限缩不能满足业主方对于总承包人提供一揽子服务的需求。

        3 工程总承包模式采购相关问题

        3.1 必须招标的EPC项目规模标准问题

        我国的《招标投标法》确定了强制招标项目的法定范围,并对项目的具体范围和规模标准,授权国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。除此之外,只有法律或者国务院有权对必须进行招标的其他项目的范围进行规定。据此,国家发改委经国务院批准公布了新版的《必须招标的工程项目规定》,于2018年6月1日开始施行,该规定明确同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,合同估算价“合计”达到规定标准的,必须招标。

        但是,《工程总承包管理办法》对于工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工强制招标范围,要求只要“有任一项”属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的,就应当采用招标的方式选择工程总承包单位。可见,《工程总承包管理办法》的规定事实上扩大了强制招标项目的范围。从《立法法》角度出发,发改委制定必须招标项目的具体范围属“法律规定明确要求有关国家机关对专门事项作出配套的具体规定”的行为,《工程总承包管理办法》在总承包领域对其突破,有悖法律位阶,故其效力存疑。

        3.2 项目前期咨询单位参与总承包投标问题

        《工程总承包管理办法》延续了部分标准招标文件和规范性文件的规定,对于项目前期咨询单位参与总承包投标进行了限制。其中,关于工程总承包单位不得是“工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位”的规定,由于这些单位与发包人存在委托关系,就不应该再与发包人建立“发承包”法律关系,避免造成项目管理方与承包方“混同”的不法情形,故该部分规定具有合理性。

        但是《工程总承包管理办法》同时规定,“政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位,一般不得成为该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的,上述单位可以参与该工程总承包项目的投标,经依法评标、定标,成为工程总承包单位”。该部分规定显然不具备合理性。其一,项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的内容本身就有延续性,是不断深化的工作阶段。而初步设计阶段完成是《工程总承包管理办法》明确的总承包采购前提,即初设成果必然是招标文件的组成部分,与“发包人要求”文件共同构成投标人深化设计和投标报价的基础,因此《工程总承包管理办法》所规定的限制情形在工程实践中并不普遍存在;其二,《工程总承包管理办法》将限制范围确定为“政府投资项目”并不符合招投标制度的立法旨趣。限制前期咨询单位参与投标,概因其掌握了较其他潜在投标人更多的项目信息,因此有悖于招投标的“公开”原则,其参与投标会影响中标结果的“公正性”。但是依据《工程总承包管理办法》的规定,只有“政府投资项目”禁止上述单位投标,而对于企业投资项目则在所不论。这就意味着将区别对待政府投资和企业投资项目潜在投标人获取项目信息的范围,并不符合“公开原则”。其三,随着我国深入推进“全过程工程咨询”模式,将有越来越多行业内的优质企业进行资质融合,一个咨询企业将同时具有招标代理、投资咨询、造价、监理、勘察、设计等从业资格。如果仅仅因为该企业参与了合同金额较小的部分前期工作,就丧失了后续参与工程总承包投标的资格,将严重影响高水平全过程工程咨询单位参与项目前期工作的热情。

        4 工程总承包模式风险分担问题

        4.1 总承包合同物价变动风险分配

        从国际惯例的角度出发,代表性标准合同条件对于总承包商在合同中所分担风险的原则各有不同。以设计“基础资料”审查责任为例,英国合同审定联合会(The Joint Contract Tribunal,JCT)合同条件中承包商不承担审核业主提供资料的正确性和充分性的责任,而业主要为提供资料的错误或分歧承担全部责任;在国际咨询工程师联合会(FIDIC)黄皮书、美国建筑师学会(The American Institute of Architects,AIA)、英国土木工程师学会(The Institution of Civil Eng i ne e r,ICE)的合同条件中,承包商应对业主要求进行审核,并尽到一个“有经验的承包商”认真审查的义务,而业主则需要对仔细审核后仍然无法合理发现的错误承担责任;在FIDIC银皮书中,承包商承担的责任最大,业主承担的责任最小,除合同明确规定由业主负责的部分,其他全部责任由承包商承担。

        相较之下,《工程总承包管理办法》明确提出建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理,合理分担风险。并以列举方式说明建设单位承担的风险主要包括:(1)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价格相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分;(2)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(3)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(4)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(5)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

        由于承包商在总承包项目中承担了设计工作,发包人无法提供工程量清单,因此往往采用总价合同方式计价。大体上又可以分为固定总价合同(Firm Lump Sum Contract)和调价总价合同(Esca lation Lump Sum Contract)等类型。其中,固定总价合同中承包商的中标合同价格中已考虑了物价变动、政策调整等风险,因此只要业主方施工图纸和质量标准等要求不变,承包商合同总价固定。例如FIDIC“银皮书”中就没有价格调整条款,采用的是真正意义上的固定总价合同。而《工程总承包管理办法》作为规范性文件,明确规定物价波动、法律变化、不利物质条件属于业主风险,会给合同当事人分担风险造成困扰,相当于行政机关为双方选定了可调固定总价的计价方式。

        4.2 不可抗力事件风险分担

        依我国《民法典》第一百八十条第二款之规定:“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。总承包合同中的不可抗力条款与法律界定的不可抗力在内涵和外延方面本身并不完全一致。对于合同约定与法律规定相一致的部分,不需以合同条款论,即应产生法定效果;只有不可抗力条款超出法律界定的不可抗力部分的,才作为合同条款,其法律效果遵循法律关于合同条款的控制。由是观之,《工程总承包管理办法》中没有明确“不可抗力”事件的范围,却规定不可抗力造成的工程费用变化是业主方须承担的风险,这不符合不可抗力制度的法律原理,也与国内外工程管理实践和惯例均严重背离:不可抗力制度的法律效果应是根据不可抗力事件对于合同履行的影响程度,部分或者全部免除其责任,而不是规定责任归属。换言之,风险分担的方式应该在标准文本中进行示范,或者在具体总承包合同中进行约定,而不是在总承包办法这类规范性法律文件中直接予以“强行”分配。我国《建设项目工程总承包合同示范文本》和《标准设计施工总承包招标文件》所附合同条件均明确因不可抗力导致的停工损失由承包人自行承担;FIDIC银皮书亦规定对于因“自然灾害”不可抗力事件,承包人无权索赔费用增加。

        新冠疫情发生以来,最高人民法院发布系列指导意见,依法准确适用不可抗力规则,严格把握适用条件。相关国际组织机构均及时发布指南,对于疫情的合同属性、疫情对于合同履约的影响、现场操作程序等事项提供指导意见。新工程合同(New Engineering Cont ract,N EC)合同委员会为合同用户编制文件,指导其如何使用NEC4第19条[阻碍]处理新冠事件;JCT发布了《新冠病毒和JCT合同》强调需要区分“病毒造成的影响”和“政府行动造成的影响”;FIDIC发布了针对新冠疫情期间现场工作、项目团队组织和标准工程合同用户使用的指南备忘录等。上述文件对于采用总承包方式实施的项目,具有规范作用或者借鉴意义。

        可见,《工程总承包管理办法》不应对不可抗力事件影响工程费用的情形进行规定。同时,其可见,《工程总承包管理办法》对于合同不可抗力风险的分担原则,没有体现出工程总承包项目管理模式的交易实质,即项目风险大部分应由总承包商承担,但是业主愿意为此多付出一些费用。合同双方风险承担量的“不均”系通过价格调整以实现权利义务关系的平衡。需在下阶段编制工程总承包合同范本过程中,进一步细化基于不可抗力事件归责原则的风险分配机制。

        5 结语

        《工程总承包管理办法》的出台是我国规范推进工程总承包模式的里程碑事件,对于促进建筑产业转型升级,持续提升建筑企业核心竞争能力具有重要意义。但是,鉴于我国工程建设法律体系长期以来是以传统承发包模式为基础构建的,导致工程总承包模式在应用过程中与现行招投标制度、投资监管制度和相关技术标准等产生矛盾甚至冲突,势必在一定程度上影响工程总承包的实施效果。

        因此,建议积极利用我国修订《建筑法》的机遇期和窗口期,从立法层面强化推行工程总承包的政策导向和改革方向,统筹协调各类建设工程根据行业自身特点选择项目管理模式,而非受限于行政管理权限在并不适宜的领域勉强推进工程总承包。同时,要最大化地发挥工程总承包模式的优越性,引导形成“以设计牵头、全过程负责、全寿命周期统筹管理”的真正工程总承包,使发包人敢于为高效管理付费,承包人敢于为高合同价格担责。需要项目相关各方明晰工程总承包模式的交易特点,尤其是财政评审,审计部门要正确认识总价合同与财政绩效之间的关系,应着力通过在采购阶段编制招标控制价环节进行“事前”监督,在实施阶段依据工程进度和工程质量来支付工程款,进行“事中”监督,而非在竣工结算时进行“事后”监督。惟其如此,才能够坚定政府投资项目带头适用工程总承包的决心,高质量完成我国项目管理模式的迭代升级。

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