• 注册
    • 查看作者
    • 中介机构遴选入库机制探析

        摘    要:

        推进政府购买中介服务是新时代全面深化体制改革的必然要求。以入围建库的方式选择中介机构为行业主管部门、企业遴选优质中介服务发挥了积极作用,但由于其本身存在一定程度的排他性,不利于营造公平竞争的环境,应逐步清理和规范。

        一、前言

        2019年7月26日,为贯彻落实中央深改委审议通过的《深化政府采购制度改革方案》和《国务院办公厅关于聚焦企业关切进一步推动优化营商环境政策落实的通知》(国办发[2018]104号)有关要求,构建统一开放、竞争有序的政府采购市场体系。财政部发布了《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号),要求全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法,该文件明确规定自2019年9月1日起清理和纠正“除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外,通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件,妨碍供应商进入政府采购市场”等情形。“一石激起千层浪”,近年来普遍采用的通过设置备选库、名录库、资格库遴选中介机构的方式成为行业热议的重点领域。这种入围建库的方式到底合法与否?是否可以继续开展?已经通过公开遴选方式建立的中介机构库是否继续有效?这些问题值得行业关注和探讨。

        二、合法性与否的探讨

        (一)不合法性探讨

        1. 影响政府采购公平竞争,优化营商环境

        违背了财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号)的规定。

        2. 涉嫌变相指定中介机构

        《优化营商环境条例》第四十三条规定:行政机关不得为市场主体指定或者变相指定中介服务机构。

        3. 涉嫌违反《招标投标法》和《政府采购法》相关规定

        《招标投标法》第十二条规定:招标人自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

        《政府采购法》第十九条规定:采购人可以委托集中采购机构以外的采购代理机构,在委托的范围内办理政府采购事宜。采购人有权自行选择代理机构,任何单位和个人不得以任何方式为采购人指定采购代理机构。

        4. 涉嫌违反审计服务相关规定

        《审计法实施条例》第十一条规定:审计机关根据工作需要,可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参加审计工作。

        《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》(审投发[2010]173号)第十三条规定:审计机关实施政府投资项目审计,遇有相关专业知识局限等情况时,可以聘请符合审计职业要求的外部人员参加审计项目或者提供技术支持、专业咨询、专业鉴定。审计机关应当制定有关聘请外部人员的工作规范,加强对聘请外部人员工作的督导和业务复核,保证审计质量。

        上述并没有规定将政府投资项目审计全部委托社会中介机构,更没有规定以入围的方式委托审计。可是现行地方政府投资项目审计工作都是委托中介服务机构来进行审计,与法律法规规定的聘请外部人员的做法不相对应。

        5. 涉嫌违背公平竞争审查制度

        国家发展改革委、财政部、商务部、工商总局、国务院法制办等五部门于2017年10月23日印发的《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(发改价监[2017]1849号)第十四条第三款规定:“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务,包括但不限于:……3.没有法律法规依据,通过设置项目库、名录库等方式,排斥或者限制潜在经营者提供商品和服务。”

        (二)合法性探讨

        1. 有关政府采购公平竞争优化营商环境问题

        财政部《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号)文件规定清理和纠正“除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外,通过入围方式设置备选库、名录库、资格库作为参与政府采购活动的资格条件,妨碍供应商进入政府采购市场”等做法。首先,这一规定限定为政府采购行为;其次是排除了财政部规定的协议供货、定点采购等情形;三是对于政府采购目录以外、限额以下的政府采购行为,应当也不在限制范围之列;四是不得将入围建库作为政府采购的资格条件。对照行业常见的入围建库,我们可以看到,一是很多采购行为并不属于政府采购范畴,如国有企业为招标人开展的入围建库行为,不符合政府采购中的采购主体的重要特征(限定为行政机关、事业单位、团体组织),就不属于政府采购;二是财政部规定的协议供货、定点采购等情形,如财政部门组织的财政投资评审造价咨询机构入库,具有定点采购的特性;三是很多采购项目的单次交易或支付金额相对较小,如发展改革部门委托第三方进行的工程建设项目初步设计或可行性研究报告评审,属于政府采购工程服务,每次支付的费用都在5万元以内,既不属于限额以上又不属于政府采购目录以内的工程服务;四是这些入围建库一般都通过公开招标开展,在公开招标时并不会设置过分的资格条件,且入库后一般不会在其他招标活动中将该入围建库作为资格条件。

        2. 有关涉嫌变相指定中介机构问题

        国务院《优化营商环境条例》适用的主体是指政府及其部门,因此国有企业的建库入围行为是否受到该条例限制,值得商榷。不过,该条例第二十八条规定:供水、供电、供气、供热等公用企事业单位应当向社会公开服务标准、资费标准等信息,为市场主体提供安全、便捷、稳定和价格合理的服务,不得强迫市场主体接受不合理的服务条件,不得以任何名义收取不合理费用。因此,笔者认为供水、供电、供气、供热等身份特殊的经营公用事业的国有企业或具有特许经营权的企业单位,应当受到该条例的约束。该条例谈到了“行政机关不得为市场主体指定或者变相指定中介服务机构”,同时也做出了“行政机关在行政审批过程中需要委托中介服务机构开展技术性服务的,应当通过竞争性方式选择中介服务机构,并自行承担服务费用,不得转嫁给市场主体承担”的规定。则行政机关通过公开招标、竞争性磋商等方式来选择入围建库的单位,应当符合规定,不属于变相指定中介机构的情形。

        3. 违法指定招标代理或政府采购代理机构问题

        对于《招标投标法》和《政府采购法》有关不得指定代理机构的明确规定,笔者认为,招标人或采购人以公开方式选择3~5家以上代理机构作为年度内的服务单位,应当不属于“指定”的范畴。另外,《招标投标法》和《政府采购法》均强调招标人或采购人自行选择代理机构的权利,应注意招标人或采购人的上级主管部门或者行政监督部门不得越俎代庖,代替招标人或采购人选择代理机构。

        4. 有关审计部门委托第三方机构开展专业服务的问题

        对于审计部门委托第三方机构开展专业服务的争议,笔者认为虽然在国家层面上找不到相关依据,但在地方法规等方面可以找到相关依据,如《浙江省审计条例》(2015年3月27日浙江省人民代表大会常务委员会公告第27号)第二十条规定:审计机关根据工作需要,可以依照国家和省有关规定,通过购买服务的方式,组织或者委托符合法定条件的社会审计机构等专业机构参加或者承担审计工作,也可以聘请具有与审计事项相关专业知识的人员参与审计工作。

        5. 有关违背公平竞争审查制度

        根据《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(发改价监[2017]1849号)第二条“行政机关以及法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在制定市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件和其他政策措施时,应当进行公平竞争审查,评估对市场竞争的影响,防止排除、限制市场竞争”的规定,笔者认为,本制度适用于政策制定机关,应当不适用于一般招标人或采购人开展的具体入围建库行为。

        三、合理性探讨

        撇开相关规定,中介机构入围建库的做法,业界存在两种不同的声音。

        (一)认为不合理的意见

        1. 滋生腐败

        通过入库(围)可能使建库的单位和个人放大“有权不用,过期作废”的特权思维,名正言顺地将业务一次性发包给某几家中介机构服务,一些入库的服务周期高达3~5年,成为滋生腐败新的“沃土”。

        2. 增加社会成本

        通过入库(围)增加中介服务机构的成本。一般入库(围)投标文件为一份正本、五份副本,产生投标文件制作费,需缴纳招标文件费、招标代理服务费。像新疆和田地区民丰县审计局2019-2020年政府投资项目审计中介机构备选库(围)遴选项目入围机构遴选入库15家,实际每家入库(围)单位向招标代理机构缴纳招标代理服务费壹万元整,入库以后一年内到期后有些单位一个项目都没有(注:民丰县现有人口3.6万人,2018年公共财政收入为1.004亿元)。这种做法必将造成中介机构一旦有机会承接业务,将会按照“堤内损失堤外补”的业内思维,将费用转嫁到被评审单位(如审计中的施工单位),最终增加社会成本,并带来“猫鼠一家”的中介服务逆效应出现。

        3. 借机懒政

        部分监管部门打着入围建库、委托第三方服务的旗号,将本该由本部门及其人员亲自监管的事项,委托给第三方机构和人员去实施,监管部门借机懒政,第三方服务机构成为监管部门行使监管职能的“棋子”,出现问题时第三方服务机构又成为“背锅侠”。

        (二)认为合理的意见

        1. 新形势下政府职能转变的需要

        党的十八大以来,在“简政放权”和“放管服”改革管理思路下,我国很多领域都取消了单位资质和个人资质,政府监管由事前审批转变为侧重于事中事后监管,“中央八项规定”等也加大审计和纪委的问责力度,政府部门及其人员权力受限,责任不减。通过政府购买服务委托第三方开展中介工作,成为政府部门不二的选择,但是如何选择中介服务机构也是相关单位和部门经常需要面对的问题。一事一议,没有那么多时间和精力;直接委托,如何向审计和纪委部门交代;给一、二家单位,不利于平衡各类关系,也不利于优胜劣汰。因此,入围建库成为一种理性选择。

        2. 世界通行的短名单制度的借鉴

        众所周知,中介服务属于咨询服务的范畴,团队的经验、能力、响应速度是服务质量的重要体现,为了及时响应服务的要求,世界银行、亚洲开发银行等机构都会对工程咨询顾问单位设立一定的短名单制度,一定时间、一定区域内设立一定的中介机构名单是一种常态化的做法。通过公开招标方式选择中介机构遴选入库(围),在一定程序上体现了政府部门、国有企业对这一通行做法的借鉴。

        四、结语

        笔者认为,中介机构遴选入库(围)并没有过多的法律障碍,且具有一定的合理性,但应实行审慎入围建库原则。如果入围建库,过程中至少应注意几个方面的内容:一是对法律法规、部门规章和行政规范性文件有明确规定的,不可为。如达到限额以上、目录以内的政府采购服务,除小额零星采购适用的协议供货、定点采购以及财政部另有规定的情形外,不可为。二是上述相关规定对于政府部门的限制性的规定多,对于国有企业的限制性的规定并不多。应注意政府和企业的区别,行政行为和民事行为的区别。对于政府部门来说,更多地应履行“法无规定不可为”的原则,但对于企业来说,更多地可履行“法无禁止即可为”的原则。但需注意的是,供水、供电、供气、供热等身份特殊的经营公用事业的国有企业或具有特许经营权的企业单位,应当参照政府机关及其部门处理。三是建议入围建库的服务周期不可过长,一般不建议超过2年,最长不超过政府购买服务限定的最长3年期限。四是设置动态入库和调整机制,对于履约不好的中介机构,应当有退出和候补机制。五是即使建库,以推荐为主,不强制使用,不绝对排斥库外单位承担中介服务业务。六是监管部门不得越俎代庖,如国资监管机构不得代所监管的企业建立产权交易、招标代理机构、审计机构入围机构库。

    • 0
    • 0
    • 0
    • 37
    • 请登录之后再进行评论

      登录
    • 做任务
    • 实时动态
    • 偏好设置
    • 返回顶部
    • 单栏布局 侧栏位置: