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    • 浅谈招投标活动中的自由裁量权

        摘    要:

        招投标过程中存在一些无法制定明确规则,需各方运用自由裁量权自行处理和判断的行为。本文从法律适用性、程序适用性以及成因方面举例说明招标人、投标人、招标机构及相关方自由裁量权的分类及影响,分析自由裁量权成因及未来趋势,提出当前立法背景下招标机构处理此类问题的建议与措施。

        一、自由裁量的成因及影响因素

        改革开放四十年,在招投标领域形成了以《招标投标法》及其实施条例为统领框架,以数以百计的国务院相关部门规章、数以万计的地方性法规和标准招标文件为支撑接口的招投标法律体系。招投标活动包含程序法及各种配套法律,程序法通过招标文件相关内容留有各种专业接口,与各种配套法律对接。配套法律是指物资采购、工程建设及其包含的勘察、设计、监理、施工及总承包等分门别类的应用领域专业化法律法规及标准规范以及《合同法》(含FIDIC条款)等相关法律。这构成了招标投标自由裁量的法律背景。

        1. 成因

        政府部门和市场主体之间责权利的匹配情况,以及因条块分割政府各部门之间的匹配情况,均以法的形式固化下来,在法的框架内依法行事就是有法可依。而当上述两种匹配出现缺位或者矛盾冲突时,即法律没有界定或者相关法之间存在冲突而上位法没有明确界定管辖权或者只有原则性规定而程序法无具体操作性说明,这成为自由裁量产生的根源。此外,在具体执行环节,为更好地解决法的高度概括性与普适性之间的问题,也一定程度上存在针对“细微偏离”而产生的自由裁量。

        2. 影响因素

        (1)决定因素:法律法条的缺位与相互间的冲突,以及法条中只有原则性规定而无具体操作性说明。

        (2)影响因素:招标人、投标人、招标机构以及相关方的自身偏好。对招标机构而言如定位于规避风险,则严守法条做最小自由裁量;如服务于招标人,则要依据法理进行相关裁量。

        (3)技术因素:全流程电子化采购解决方案的深入推进将会深刻地影响招投标未来的发展。电子招投标系统无疑会借助物理隔绝固化招标、投标、评标程序,最大限度地减小系统内程序上的人为自由裁量行为。

        二、自由裁量的分类举例

        按主体可分为政府主体及市场主体,市场主体又可分为招标人、投标人、招标机构、专家等的自由裁量。按自由裁量权内容可分为采购方式的选择、招标文件中资格条款的设置、评标办法中评标公式的选取;按自由裁量权涉及的程序又可分为开标、评标、中标程序中的自由裁量等。

        1. 招标人的自由裁量

        (1)招标人滥用自由裁量权,有规避招标嫌疑。如某国企大宗物资采购,采购额度过亿,认为不属于《招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标”,所以未按招标程序而直接采购。

        (2)招标人降低基准价中间值公式E取值,使价格标基本失去意义。如某工程项目面向网内承包商招标,为不含措施费的施工图阶段总价让利报价,价格分占40%,技术商务占60%,采用基准价中间值公式,而E取0.2。国家招标领域相关法律法规及标准规范对E值没有明确规定,正常可每高1%扣1分,每低1%加0.5分。但此项目招标人E取0.2,意味着即使价格高于基准值20%,也仅扣4分。此项目最后各投标人价格分最高与最低分差距在1分之内,价格已经不起作用,技术分共10小项,其中每一小项作用都比价格分作用要大。而技术分基本没有量化打分细则,都是用“编制水平高、一般、低”等模糊性语言说明,专家据此打分具有极大的自由裁量权。

        招标人过度行使自由裁量权,使得价格分不起作用,至少与报价所应起的作用占40%相抵触。

        (3)专家中招标人代表的自由裁量。专家中招标人代表或多或少存在以招标人及专家双重身份影响其他评委的可能,往往以专家之间的交流和讨论形式出现在评标过程中,而难以有效控制在合理范围内,一定程度上影响公平、公正评标,造成专家技术评分异常一致。建议在增加招标人定标权前提下实现“评定分离”,使评委回归单一技术咨询专家身份。

        2.评标专家的自由裁量

        (1)各地区专家库往往广泛性不足,而且各专家间技术水平有差别。此外,道德操守仅依靠一纸《承诺书》来约束,导致专家具有相当大的自由裁量权;部分专家或多或少存在只求进度、不求质量,极少数存在拿评标费走人等不负责任倾向,从而影响评标质量。

        (2)专家开展评标工作的核心为独立评标,但在具体评审过程中也可能出现就争议问题进行讨论的可能,不可避免会产生因身份及技术水平差异而相互影响,而如何发挥专家的技术专长,又同时保持专家的独立性,是处理好专家合理自由裁量的关键,在加强专家管理和考核的同时,物理上设置相对独立的评标环境以至于远程评标将是一个选择。

        3.投标人的自由裁量

        投标人存在恶意低价中标现象,在法律框架内的低价中标是投标人合理自由裁量,而恶意低价中标,其产生机制根源往往不是因为采用了经评审的最低投标价法,而是因为特定资格条件及技术要求以及更为关键的合同监管及处罚等配套机制流于形式;是因为法律、制度监管考核环节的缺失以及招标方案技术指标的漏洞造成投标人敢于并能够低成本低代价高回报进行恶性恶意低价竞争。

        4.地方政府的自由裁量

        地方政府主管部门设置非必要前置性资格条件,诸如为增加地方税收要求潜在投标单位必须设置当地分公司后才可投标,必须到当地政府指定的招标平台才能进行招标,以及中标结果必须到政府相关部门备案后才能生效,无形中给潜在投标人设置了障碍。

        5.评标程序的自由裁量

        电子评标及纸面评标都应做到对商务价格评标及技术标评标进行物理隔绝,分别进行评标。但现实往往先开价格标,且商务标(内含带报价的投标函)与技术标往往是同一组评委进行评审,存在部分评委依据价格标(报价情况)打技术分的风险。此种自由裁量可依靠将报价仅限于开标一览表,并将价格评审权限只赋予一部分评委来尽量规避。

        三、招标机构(人)自由裁量举例

        1.法律适用性风险

        招标(采用公开形式进行一次性密封竞争)与拍卖(采用公开形式进行公开多次竞价)都是买与卖方式,在招标领域有反向拍卖,在拍卖领域也有密封式投标报价,但其法律主体与其相关适用程序不同。现实中,招标机构往往也在按招标程序从事国有废旧物资(含资产)的处理业务,存在法律适用性方面风险。

        2.程序适用性风险

        (1)《招标投标法》第四十二条及《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条都有“重新招标后投标人仍少于三个的,属于必须审批的工程建设项目,报经原审批部门批准后可以不再进行招标”的规定。在现实操作中,对于主要商务技术条款未做变更条件下两次招标后转入谈判等其他采购形式没有异议,对于一次招标失败后对主要商务技术条款修改后的公告是算作第二次公告,还是视为新公告,因法条未做明确规定而存在不同处理办法,在现实中存在自由裁量行为。

        (2)两次招标转谈判初评程序中,对于投标人瑕疵是否可以澄清存在不同认识。谈判作为《政府采购法》的一种采购方式,未纳入《招标投标法》管理范围,对谈判程序没有明确规定。对于两次招标失败而产生的谈判,其谈判程序带有鲜明招标特点,在此背景下,如何处理好招标与谈判的程序对接(比如初步评审),是一个可能影响谈判结果的问题。

        初评是招标特有程序,未经过初评的投标单位不能进入详评环节,也就失去了中标机会,在实际招标项目中,也有部分投标单位实际上满足初评要求,但因工作疏忽标书未做好而未通过初评,在招标环节中,此种疏忽不允许澄清。

        两次招标失败而转谈判,程序上必须含有初评,那么对于上述显而易见的疏忽是否可澄清呢?否定意见认为必须严格按照招标程序进行初评及谈判,否则就是对未报名的潜在投标人不公平、不公正,结果往往造成谈判失败。肯定意见认为,经两次招标程序而产生的有谈判意愿的投标人,是在所有潜在投标人中经公开选择而得出的结果,只要保证谈判响应人所有初评条件在截止投标时实质上满足招标(谈判)文件要求,就是对所有投标人(含潜在投标人)公平。为此在初评中可以允许响应人对因工作疏忽造成不满足初评条件的问题进行澄清。

        这是招标机构在程序适用性方面的自由裁量权,直接决定谈判结果。

        五、招标方案应对措施举例

        1. 法律缺失下的创新

        将框架采购和招标结合而成框架招标或者集中招标,不是法定招标形式,是一种自由裁量行为,是法律缺失下的创新。

        框架协议是一种采购方式,而不是招标。框架协议灵活性表现在:就同一物资可以与多家供应商签署框架协议,执行不同价格;而招标往往只能有一家中标,执行一个价格。将框架协议与公开招标结合在一起,结果是通过公开招标的程序选定多家中标单位,执行各自价格。

        国企在今后可能会继续并且不得不选择框架招标这一形式,这不仅因为框架采购具有独到之处,也与目前国企尚未完全形成简单、高效的标准化、流程化、系统化供应链(在战略采购方面也有缺欠)的管理现状相适应,更是由于目前针对央企的立法缺失决定的。

        2. 法律管辖权冲突下的措施

        特种设备招标过程中资质设定存在法律管辖权方面的冲突。特种设备最终质量的形成,不但取决于制造过程,同时也决定于安装过程,因此其招标采购同时包含了物资与工程采购的双重性。工程服务领域的主管部门是住房和城乡建设部,此领域各环节(包括采购招标、施工管理、事故处理以及法律诉讼等)的法律条文、规章制度、标准范本无一不带有住房和城乡建设部的烙印,而特种设备主管部门为国家市场监督管理总局(前质检总局),其设计、制造、安装施工等环节另有规定,两个部门对特种设备安装(含资质设置)都有规定,又各有不同,特种设备的采购招标面临条块分割、政出多门的问题,招标方案中如资质设置处理不当会存在一定风险。

        鉴于发展中国家广泛存在的法制的渐进性与现阶段存在的不完善性,决定了招标行业存在一定的灵活性及与之相应的风险性。在特种设备招标采购中资质的选择与适用集中体现了这一点。特种设备招标(含安装),无论是物资还是工程招标,在招标方案和招标文件中必须考虑安装资质,在单位资质和个人资质的适用性方面,宜将国家市场监督管理总局与住房和城乡建设部的现有规定全部通盘考虑,相关条件用“或”连接,满足一条即可,也可考虑联合体招标。在满足资质条件的同时,重视业绩选择,用业绩要求补缺。

        六、招标机构操作程序中自由裁量举例

        一个多次招标项目,截标前有三家递交了投标文件,第四家迟到20分钟拒收,接标同一时间开标,验标时发现一投标单位标书密封处未按要求盖单位公章。这种情况下如何接收?

        此项目的复杂性表现在:一是现场招标人代表2人,各有不同观点。二是两家投标单位对未按要求密封提出意见。三是迟到拒收的投标单位又要投诉。同时此项目标的物市场价值不大,但严重影响项目后续进度,已造成较大效益损失。

        从法条及法理看,《招标投标法实施条例》第三十六条规定,“未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。”《招标投标法实施条例释义》指出,“如果投标文件密封存在细微偏离,可以详细记录实际情况并让投标人代表签字后予以接收”,但未说明何为“细微偏离”。《招标投标法实施条例释义》明确说明密封投标文件的主要目的是为了防止泄露投标文件信息而导致串标。密封的目的和意义在于:一是做标书的和投标书的未必是一个人;二是标书要对其他投标人、招标机构保密,有些情况也要对标书投递人保密。因此做如下处理:在该投标单位对该问题有声明(强调因自身原因未盖公章,并愿意承担相关风险,放弃因此对招标人、投标人及招标机构的异议权力,并由法定授权委托人签字确认)的前提下,征求到现场其他投标单位的意见,在其他投标人无异议的情况下,详细记录实际情况并让投标人代表(授权委托人)签字后予以接收。

        这是招标机构在特殊情况下无法条支持,依据法理在减轻风险的条件下做出的自由裁量,目的是最大限度为招标人服务。

        七、趋势

        1. 长期性与渐进性

        对于社会结构快速变革的大陆法系国家,法律的渐进细化往往是以问题为导向,重点解决当前行业最紧迫、市场最关注的问题,《招标投标法》及其配套法律的修订以及与相关法律的衔接不可能一步到位,况且新法的立法与修订以及新技术的采用也会产生新的自由裁量行为。

        2. 招投标领域自由裁量的变化

        (1)程序法:借助电子招投标新技术的推广,程序上人为的自由裁量急剧减少。

        (2)自由裁量在政府部门与市场主体之间的放与收:如2018年6月1日后修订实施的《招标投标法》缩减了必须招标的工程项目范围,同时要求地方政府不得出台与此条文相悖的规定。意味着将行业主管部门及地方政府制定行业和地方法规的权力进一步回收和规范,减少对市场主体特别是对民间资本投资的工程项目招投标活动的干预,一定程度上增加了市场主体的自由裁量权。

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