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    • “双视角”下的投标有效期法律分析

        本文围绕招标投标、采购以及竞价等投标(响应)有效期的性质、效力、特点及实践中容易引发的争议,从我国的合同法和采购(包括招标)方面的法律法规的两个视角,进行分析论证。为行文表述统一之便,本文中所涉及的招标、采购、竞价方式统称为“招标”。招标投标、竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源、询价、竞价等方式中的与投标有效期相应的期间,也统称为“投标有效期”。

        投标有效期,是招标人为保证有足够时间完成评标、定标等工作,而在招标文件中设定的有效期限,要求投标人提交投标文件在一定时间内保持有效。投标有效期,系因为通过招标程序缔结合同的时间跨度较大,为在招标人与投标人之间合理分配因时间跨度大而引起的市场价格变动等风险,而作出的一种制度安排。由招标人在招标文件(要约邀请)中对投标有效期作出设定后,投标人在投标文件(要约)中作出不短于招标文件所约定投标有效期作为响应。投标有效期一般设定为90日,需要时可设定为120日。特殊情形下,因质疑、投诉处理或监督检查及其他特殊情形,招标人判断在投标有效期内来不及发出中标通知书时,可以作出延长投标有效期的意思表示,投标人可以选择同意或不同意延长,但投标人不能主动发起延长请求。

        通过招标程序的合同成立与生效条件

        发出中标通知书,合同即成立。在对投标有效期展开分析之前,需先厘清招标投标活动中相关程序节点在合同订立过程中的法律性质。招标是缔结合同的特殊程序,但仍遵循“要约邀请—要约—承诺”的方式。根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的定义,要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。因此,招标公告和招标文件系要约邀请,旨在吸引众多潜在的投标人向招标人发出订立合同的意思表示。投标人提交投标文件(即要约),而后经评选程序最终确定中标候选人,招标人向中标供应商发出中标通知书(即承诺)。至此双方达成合意,合同成立。

        关于合同成立的时间节点,有观点认为,根据《中华人民共和国采购法》(以下简称《采购法》)第四十四条的规定“采购合同应当采用书面形式”,以及《合同法》第三十二条的规定“当事人采用合同书形式订立合同的,自双方当事人签字或者盖章时合同成立”,故认为招标人向中标供应商发出中标通知书时合同尚未成立,须待双方根据中标通知书签订采购书面合同时才算合同成立。

        但笔者认为,根据《采购法》第四十六条“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订采购合同”的规定,可以看出,投标人和中标供应商签订的书面合同,不可背离招标公告和投标文件约定的实质性条款,其本质上是对先前双方达成合意的内容,在避免违反实质性条款从而产生根本性违约的前提下,进行的明确及细化,并非重新达成合意。

        此外,《合同法》第一百七十二条规定“招标投标买卖的当事人的权利和义务以及招标投标程序等,依照有关法律、行政法规的规定”。故处理招标领域有关问题,应基于《采购法》等具体法律领域以确定合同成立以及生效的节点,不应单纯机械套用《合同法》有关书面合同生效的规定。招标过程中发出中标通知书和签订合同属两个先后的时间节点,是为了依法给予有关当事人对中标结果提起权利救济的时间,这也是通过招标缔造合同与一般合同缔结方式的重大区别。

        综上,根据《合同法》承诺生效时合同即成立的规定,在中标通知书到达中标供应商时合同就已经成立。后文有关论证均基于此观点为前提展开。

        签订书面合同,合同方生效。关于合同生效时间点的认定,笔者认为,在招标程序中,招标人发出中标通知书时,虽已经和中标候选人双方达成合意,合同于此时成立。但该合同生效的条件尚未形成,只有当招标程序结束后且中标结果未改变,即合同成立并满足法律法规所规定的强制性条件才正式生效。

        根据《采购法》及其实施条例、《采购质疑和投诉办法》(财政部令第94号)等相关法律法规和规章规定的质疑、投诉制度,相关供应商如认为采购文件、采购过程、中标或者成交结果使自己的权益受到损害的,可向采购人、采购代理机构提出质疑。对质疑答复不满或未按期收到答复的,可向具有监督管理职能的财政部门提起投诉。若财政部门经投诉处理或监督检查程序,发现足以认定原中标结果无效的情形,则可能会改变中标结果,导致原中标通知书无效。在招标投标法律体系下也有相应的异议和投诉的处理程序。

        综上,通过招标缔结合同的核心流程为:招标人发出招标公告(要约邀请),投标人提交投标文件(发出要约)。经评标程序最终确定中标供应商,招标人发出中标通知书表示同意要约(承诺),双方达成合意,此时合同成立,但未生效。相关供应商对于招标结果可能提起质疑、投诉,在质疑、投诉处理或监督检查程序结束后,招标程序完成。原中标通知书可能因质疑投诉处理或监督检查程序而归于无效,进而可能会发出新的中标通知书。根据此时确定生效的中标通知书,双方签订书面合同,合同生效。

        目前关于投标有效期适用的法律依据

        对于“投标有效期”,只有《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十五、第二十六条有相关规定,即第二十五条“招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算”;第二十六条“投标保证金有效期应当与投标有效期一致”。

        此外,关于投标有效期的相关适用规定,还散见于招标各领域以下规章及文件中。

        在采购领域,采购的法律法规没有关于投标有效期的规定。只有《采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第令第87号)(以下简称“87号令”)第二十三条规定,“投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。投标文件中承诺的投标有效期应当不少于招标文件中载明的投标有效期。投标有效期内投标人撤销投标文件的,采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。”。

        在工程招标领域。目前,工程招标领域中关于投标有效期的规定主要见诸于《评标委员会和评标方法暂行规定》《工程建设项目施工招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》《工程建设项目勘察设计招标投标办法》。

        事实上,关于投标有效期设立的规定,主要体现在要求招标文件应当设定投标有效期。投标有效期应以提交投标文件截止日起算,评标和定标活动应在有效期之内或有效期结束后的合理期限内完成。比如,《评标委员会和评标方法暂行规定》第四十条规定:评标和定标应当在投标有效期内完成……招标文件应当载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件截止日起计算。再如,《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条第一款规定:招标文件应当规定一个适当的投标有效期,以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。

        关于投标有效期的效力,其主要体现在限制投标人修改、撤回招标文件上。比如,《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条和《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十五条均作了同样的表述:“在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前,投标人不得撤销其投标文件,否则招标人可以不退还其投标保证金。”

        关于投标有效期延长的内容,主要是规定如需延长投标有效期时,招标人应通知所有投标人。投标人根据其同意延期与否,承担相应权利义务。综合各项规定,基本可归纳为:投标人提出延长投标有效期的要求后,同意延长的投标人应同时延长投标担保的有效期、且不得修改投标文件的实质性内容。而拒绝延长的投标人投标失效、有权收回投标保证金。因延长有效期造成投标人损失,除不可抗力外招标人应给予投标人补偿。此外,由于勘察设计领域的行业特殊性,设计方案投标成本高且有知识产权让渡的特征。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》特别规定了,若招标文件中规定给予未中标人补偿的,拒绝延长的投标人有权获得补偿作为特殊领域的例外规定,以鼓励勘察设计领域的投标。

        另外,《福建省房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件通用本(2017年版)》中对投标有效期也有相关指引,“17.2.在投标有效期结束前,出现特殊情况的,招标人应当通过省公共服务平台和电子交易平台通知所有投标人延长投标有效期。投标人应当在规定的时间内通过电子交易平台进行确认,逾期未确认的,视为不同意延长投标有效期。投标人同意延长的,不得修改其投标文件的实质性内容,但应相应延长其投标保证金的有效期;投标人拒绝延长的,其投标失效,但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力延长投标有效期的除外。在延长的投标有效期内,本投标须知第18条关于投标保证金的退还与没收的规定仍然适用。”

        在机电产品国际招标领域,《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部令2014第1号)则有投标有效期的相关规定,比如,其第二十二条规定,“招标文件应当载明投标有效期,以保证招标人有足够的时间完成组织评标、定标以及签订合同。投标有效期从招标文件规定的提交投标文件的截止之日起算”。另外,其第二十三条、第三十三条、第四十三条也都有涉及投标有效期。

        同时,《机电产品国际招标标准招标文件(试行)》(商务部对外贸易司),也通过招标文件范本的形式对有关内容作出指引:投标应自投标资料表中规定的提交投标文件的截止至日起,并在投标资料表中所述期限内保持有效。投标有效期不足的投标将被视为非实质性响应,并予以否决。特殊情况下,在原投标有效期截止之前或合理期限内,招标人可要求投标人延长投标有效期。这种要求与答复均应以书面形式提交。投标人可拒绝招标人的这种要求,其投标保证金将予以退还,但其投标在原投标有效期期满后不再有效。同意延长投标有效期的投标人将不会被要求和允许修正其投标,而只会被要求相应地延长其投标有效期。在这种情况下,本须知第15项有关投标保证金的退还和不予退还的规定将在延长了的有效期内继续有效。

        投标有效期设定对招标人和投标人的限定

        对于一般要求事先明确约定。投标有效期的适用,系基于合同双方的合意。一般的商业交易民事行为基于意思自治和鼓励促成交易的原则,双方可以在交易的任意时间对本次交易的任意内容进行约定,而招标则一般要求事先在招标文件中进行明确,招标人和投标人应当遵循相关要求。

        对招标人产生的限制。《合同法》第二十三条规定“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人”。第二十八条规定:“受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约”。因此,超过投标有效期后,先前投标文件的内容就对招标人和投标人都丧失了约束力。招标人如在投标有效期过后,且未经延长投标有效期,签发中标通知书,则已经不属于对于之前响应的投标文件(要约)的回复(承诺)而是发出了新的要约。一般情况下,招标人应当在投标有效期内完成评标、定标工作,发出中标通知书。如遇特别情形,应发起延长投标有效期的新要约程序。

        对投标人产生的限制。投标人在投标文件中响应的投标有效期不得少于招标文件规定的投标有效期,否则就是非实质性响应,投标无效。87号令规定,投标有效期内投标人撤销投标文件的,采购人或者采购代理机构可以不退还投标保证金。投标人一旦响应招标公告(要约邀请)做出投标行为(发出要约)即受约定的投标有效期约束,一旦违反该约定,如投标有效期内投标人撤销投标文件,就要承担可能被没收投标保证金的后果。如遇特殊情形,招标人发出延长投标有效期的意思表示,如投标人同意延长的,那么同时产生延长投标保证金的效果。

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