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    • 工程质量保证与质量保修的合约管理

        正确理解建设工程质量保证和质量保修等概念, 有助于我们在签订建设工程合同和实施合同管理中合理约定质量保修的适用范围、标准和期限, 保证工程质量。本文依据法律法规、部门规章, 结合交易习惯, 梳理了工程质量保修、质量保证, 工程质量保修金、保证金, 质量保修期与缺陷责任期等专业术语的异同及其在工程合同中的地位、作用, 进而提出相应的处置策略。电力招标采购网认为, 能够约定在建设工程合同里的只有工程质量保证金, 质量保修金没有法律依据。文章明确, 保修是法定义务, 承包方要对工程质量负全部责任。

        一直以来, 质量保证金与质量保修金二者在合同约定上常常不加区分, 在实际应用上也被认为是一回事, 质量保修期与质量缺陷责任期也常被混用, 质量保证与工程保修没有清晰的界定。例如某行业版的招标文件约定:“在给承包人的月进度付款中扣留按专用合同条款规定百分比的金额作为保留金......”这里面是扣留一定比例的进度款作为保留金用于保修, 实际上表达的是质量保证金的概念, 而保修期满后将剩余的保留金支付给承包人的“保修期”应该是质量缺陷期。再如某地的招标文件约定“工程质量保修金为施工合同价款的5%, 工程竣工验收合格满三四年后无质量问题, 分两次支付保修金, 每一次付2%, 5年后付清余款 (5%的保修金不计利息) ”。此约定应该是质量保证金的返还, 招标文件却写明是质量保修金, 返还的时间也是对应于部分专业的保修期满的时间。由此可见, 对工程质量保修、质量保证, 工程质量保修金与质量保证金, 质量保修期与质量缺陷责任期这些概念或者条目的理解含混不清, 影响工程合同管理水平, 会导致承发包双方合作不够顺畅。这一问题也一直困扰着工程管理人员, 持有不同见解的人就像正方与反方一样争论不休, 对合同管理的顺利实施形成了制约。

        近期, 国家进行了一系列“放管服”改革, 在建设工程质量保证金的管理方面, 一直沿用了10多年的《建设工程质量保证金管理暂行办法》 (建质[2005]7号, 建设部、财政部联合颁发, 简称“暂行办法”) , 于2016年、2017年按照国务院有关要求进行了两次修订, 修订后的管理办法体现出国家政策方面的变化, 合同管理者了解、掌握了这些变化, 将法律法规规定及时体现在建筑合同中, 合同管理才能占据主动。

        一、质量保修

        1. 质量保修制度

        《建筑法》规定, 建筑工程实行质量保修制度;《建设工程质量管理条例》规定, 承包单位提交工程竣工验收报告时, 应当向建设单位出具质量保修书, 明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。建设部《房屋建筑工程质量保修办法》规定, 房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷, 施工单位应当履行保修义务, 保修费用由质量缺陷的责任方承担。在保修期内, 因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的要予以赔偿。一部法律、一部法规加上一个部门规章都是在讲质量保修, 并规定了不履行保修义务的法律责任等, 建立了质量保修制度, 但是并没有涉及质量保证金或者质量保修金。2.工程质量保修金

        2.工程质量保修金

        一般意义上理解, 工程质量保修金是为了修复工程质量问题而预留的一定比例的工程款, “暂行办法”定义的建设工程质量保证金为“建设工程质量保证金 (保修金) (简称“保证金”) 是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定, 从应付的工程款中预留, 用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金”。从文件的用语看, 当时对工程质量保证金和工程质量保修金是混用或等同的。这反映当时人们概念不清, 合同的约定也没有对其加以区分, 可能因此影响后期的操作。

        1997年颁布的《建筑法》、2000年颁布的《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》都没有规定要缴纳保证金。这个保证金是在工程实践应用中产生的, 保证工程一旦出现质量问题有费用可以用于修复。工程质量保证金是不同行业需要缴纳的众多保证金中的一种, 也是诚信欠缺环境下发包方为了保证自身利益免受损害而采取的强势行为, 同时也是只有抵押了保证金才能放心对方完全履约的心理在起作用。2016年修订的“暂行办法”明确了是工程质量保证金的管理, 不再有保修金的概念。2007年发布的《标准施工招标文件》有保修及质量缺陷责任的规定, 定义质量保证金 (或称保留金) 是用于保证在缺陷责任期内履行缺陷修复义务的金额。国务院《清理规范工程建设领域保证金的通知》 (国办发[2016]49号) 中除了工程质量保证金和投标保证金、履约保证金以及农民工工资保证金外, 其他一律取消。

        综上, 从规范合同管理的角度讲, 能够约定在建设工程合同里的只有工程质量保证金, 质量保修金没有依据, 如果约定了交纳保修金则属于被清理的对象。

        3. 保修义务法定

        《建筑法》规定对不履行保修义务或者拖延履行保修义务的行为, 责令改正, 并可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》要求保修期限内的保修内容发生质量问题, 原施工单位必须保修, 承担因质量问题造成的损失赔偿责任。《房屋建筑工程质量保修办法》对上述法律及法规做了进一步的细化。法律法规对保修阶段没有规定要预留或缴纳一定数额的保证金, 合同双方不得再另行约定保修阶段的保证金。建筑作为一个商品, 不同的使用部位, 应该履行的保修义务的时间也不同, 特别是主体结构保修时间是合理使用年限, 如果约定保修的保证金就不合常理了。

        二、质量保证与质量保证金

        质量保证, 通常是指用保证金或其他信用保证或保险保证产品的质量足以实现既定功能, 习惯上建设工程质量主要通过缴纳保证金或银行信用来保证。工程质量保证金的正式提出源自“暂行办法”。从定义看, 质量保证金并非用于质量保修范围内的保修资金, 而是在缺陷责任期内对工程质量的保证, 理解了这层含义有助于认识质量保证金。

        一般意义的工程质量保证金是合同当事人一方或双方为保证合同履行留存对方或第三方的金钱或者信用保证等。预留质保金比例3%并不意味着所有质量问题修复费用仅限于3%以内, 用3%的价款保证100%的工程质量合格存在不合理性。如果可以的话, 岂不是有这3%的担保就可以偷工减料赚取更多而免于承担后果, 趋利性使得承包人更愿意被罚3%。其实这只是一种警示, 像其他保证金一样, 质量保证金是一种合同行为, 用于支付为修复工程的质量缺陷而发生的费用。

        施工承包方按照设计要求及施工质量验收标准施工, 参建各方对已完工程的验收也是基于设计文件及验收评定标准开展工作, 且已验收合格, 具备了被发包方接受的基本条件, 质量缺陷期开始计算。同时考虑到材料质量合格, 施工工艺经过科学论证并正确实施等因素, 经过验收合格的成品出现质量缺陷的范围及概率都应该是在较小的范围内, 所以, 其质量保证金是一种契约或保证。原规定不高于结算价的5%, 现在是3%预留质量保证金, 这个比例的确定一是工程实践中多方博弈可以接受的, 二是减轻企业负担响应“放管服”改革的要求, 三是建筑商品使用过程中容易产生质量缺陷的时间内, 正常使用此类商品出现的质量缺陷占工程总体的比率比较小, 但并不是说承包方的质量缺陷超过工程总造价的3%以外就可以不予修复。根据《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》规定, 工程质量是终身制, 承包方需对工程质量负全部的责任, 对由于施工本身造成的质量缺陷须无条件修复至达到设计要求。

        质量保证金一般是从工程款中扣除, 按2013年版《建设工程工程量清单计价规范》规定, 施工过程中的工程款包含了已完合格工程的价款、应增加和减少的款项, 每一期支付的进度款可以直接进入结算。工程结算就是累加历次进度款, 加上最后一次工程进度付款而成。质量保证金的扣留一般按进度款的一定比例扣除, 如果有履约保证金时, 可以在结算时一次扣留。结算前一次扣除质量保证金是承包人的首选, 因为从资金的时间价值方面考虑, 一次扣除要比按照进度每一次扣除对承包人有利。

        三、缺陷责任期与质量保修期

        缺陷责任期作为建设工程合同的质量管理内容, 从其出现、沿用到进一步规范, 既有建筑业提高合同管理水平的自身需要, 也是改革开放建筑业走出去的必然要求。随着国内建筑业与国外工程管理打交道的增多, 对FIDIC条款接触越来越多, 国内合同或借用或参考, 日益受其影响。在FIDIC合同通用条件里有缺陷责任 (Defects Liability) 的约定, 规定缺陷通知期限 (Defects Notifi cation Period) 内, 供应商应当对工程质量缺陷进行修复。国内缺陷责任期在公路工程中较早使用, 公路工程的特点是交工验收后通车, 通车一定时间对出现的质量问题修复后由使用单位组织竣工验收。“暂行办法”定义的缺陷, 是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件以及承包合同的约定;缺陷责任期一般为6个月、12个月或24个月, 具体可由发、承包双方在合同中约定。经过两次修订的《建设工程质量保证金管理办法》, 即建质[2016]295号、建质[2017]138号对缺陷的定义都沿用了2005年“暂行办法”对缺陷的定义, 只是缺陷责任期改为“一般为1年, 最长不超过2年, 由发、承包双方在合同中约定”。《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都没有定义建设工程缺陷责任、缺陷责任期的相应概念, 可以说没有上位法的支持, 这也是业界存在争议之处。有专家认为, 质量保修金相比质量保证金更有法律依据, 因为保修有法律依据。

        质量保修期是工程保修书载明的, 从工程竣工验收合格之日起计算。一般是全部竣工交付之前签订保修书。质量保修期与质量缺陷责任期有部分重合, 一般项目进入保修期的同时也进入质量缺陷责任期, 但是, 缺陷责任期届满时, 其保修期还在延续中。分阶段、分标段竣工交付的工程, 按照交付时间分别计算缺陷责任期, 但保修期的计算起始节点规定不明确, 建议在合同中载明也按照交付时间分别计算。

        缺陷责任期与质量保修期期限不同, 质量保证金并不覆盖质量保修期, 可能是一方面考虑到占用资金的时间价值;另一方面, 合格建设产品的质量缺陷一般在合理使用一段时间内就会暴露, 所以规定一个合理时间即缺陷责任期。质量保证金仅仅是缺限责任期内修复的保证, 缺陷责任期内出现质量缺陷, 承包人应修复达到合同约定的质量标准, 必要时要进行鉴定。缺陷责任期届满后, 按照保修书约定的保修范围、保修期履行保修责任, 保修后的质量标准以满足产品可以提供正常的使用功能为准。质量缺陷责任类似一般商品的一定时间内无条件换货, 出现质量缺陷应予以修复。质量保修则类似于商品保修, 用以保证商品达到购买时的约定功能。质量缺陷责任期内对质量缺陷承担的责任、义务与保修阶段相比有所不同。

        《标准施工招标文件》中, 缺陷责任期从实际竣工日期起计算, 单位工程验收早于全部工程竣工验收的, 其缺陷责任期开始时间相应提前。新版的《建设工程施工合同示范文本》, 缺陷责任期也是自实际竣工日期起计算, 但最长不超过24个月。《建设工程质量保证金管理办法》 (建质[2017]138号) 明确规定如果因为发包人原因, 无法按期进行竣工验收的, 缺陷责任期在承包人提交竣工验收报告90天后开始计算。缺陷责任期的起算参考日期, 部门规章与合同通用条款存在有差异, 在合同约定时, 应该心中有数。

        四、合同管理

        建设工程管理过程中, 合同是承发包双方交付建筑产品取得相应费用的基本根据, 有关建筑产品的质量缺陷修复、保修以及相应的期限等, 在合同中应该约定完善。

        1. 缺陷责任的合同管理

        缺陷责任期的长短一般由甲乙双方约定, 建设单位倾向于在招标阶段就规定最长的期限即24个月。承包人则希望是采用允许期限的下限, 期限短有利于保证金的提前返还, 改善本已紧张的现金流, 银行保函提前到期会释放信用额度。合同管理就是要找一个甲乙双方都能接受的平衡点, 如果承包商信誉良好, 技术管理力量雄厚, 以往合作的项目质量过硬, 则发包方可以约定较短的缺陷责任期。反之则约定较长期限, 并且详细约定承包人缺陷责任、缺陷维修、鉴定及维修费用, 超出保证金额的费用, 向承包人索赔, 同时还要对工程的损失进行赔偿。当然, 发包人在使用过程中属自身原因造成的缺陷或损坏, 发包人应承担修复和查验的费用及修复时工人的合理利润。

        合同管理中有几个问题应明确, 其一, 工程项目实施过程中, 已经缴纳履约保证金或者保函的情况下, 不要再在每一期的进度付款中扣留质量保证金;其二, 工程款预留保证金可以用银行保函形式替代, 在有条件的地方, 项目采用工程质量保险或者工程质量保证担保等保证方式来保证工程质量的, 都不再扣留质量保证金;其三, 保证金的总预留比例小于等于工程结算价款的3%, 采用银行保函的, 其金额也要小于或等于工程结算价款的3%;其四, 明确约定保证金是否计息, 付息的计算方式, 保证金的返还等内容。

        2. 质量保修的合同管理

        保修期自实际竣工日期起计算。保修期是对工程在正常使用情况下的耐用年限的约定, 即材料合格、施工工艺符合设计要求, 经过竣工验收合格, 其工程部位应满足正常使用功能的使用年限。非常的使用环境对工程的影响应引起足够重视, 保修书约定要考虑环境风险, 如异常恶劣的气候、超常冷热冻融交替频繁而导致屋面防水等分部工程过早老化、破坏等。合约管理也要考虑到因使用不当或者第三方造成的质量缺陷, 不可抗力造成的质量缺陷等的责任免除情况。尽管建设工程抗震设防的原则是“小震不坏, 中震可修, 大震不倒”, 但是对多发小地震导致有些结构出现微损伤, 属于非正常自然环境影响, 相比正常情况下会导致保修或质量缺陷维修触发机制的提前到来。

        合同中不可以既保留质量保证金又保留质量保修金。

        商品房的发包方可能有负担保修费用的风险, 假如房源没有及时售出, 如一年半后售出, 经过购房户使用一年后, 发生渗漏等质量缺陷, 此时已经超过对应项保修两年的期限, 而依据《城市房地产开发经营管理条例》, 开发商需要对其保修。所以, 此类的质量缺陷造成的赔偿只能由发包方承担 (结构主体带来的问题除外, 因为此项质量缺陷, 承包方不能豁免) , 这也是合同管理应该考虑的。

        五、总结

        1.合同中不可约定既保留质量保证金又保留质量保修金, 质量保修金没有依据;保修是法定义务, 保修期内对工程质量问题保修, 合同中应该约定明确。

        2.对工程质量问题的保修、缺陷责任期内对工程质量缺陷的修复, 应该约定不可抗力、特殊恶劣气候等非常环境影响下的除外责任;明确约定缺陷责任期、保修期的起算日期, 缺陷责任期、保修期重叠部分执行缺陷责任。

        3.质量保证金可用工程质量保证担保、银行保函、工程质量保险等保证方式替代预留保证金;工程项目实施过程中, 有履约保证金或者保函的情况下, 不同时预留工程质量保证金。结算前一次扣除质量保证金要比按照进度分次扣除, 更有利于承包人。

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