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    • 如何理解国有资金占控股或主导地位

        国有资金来自人民群众创造的财富, 保障国有资金的合理节约和高效使用, 需要不断提高工程建设项目的招标采购规范标准和专业化管理水平。2018版《必须招标的工程项目规定》重申, 使用国有企业事业单位资金, 并且该资金占控股或者主导地位的项目, 依法必须招标。电力招标采购网本文从不同角度分析探讨了《规定》中这一问题的相关法律解释和适用范围判断依据, 对相关法律法规后续的完善补充有一定的借鉴意义。

        根据《招标投标法实施条例》第八条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第九条之规定, 依法必须招标的项目中国有资金占控股或主导地位的应公开招标, 国家发展改革委最新发布的《必须招标的工程项目规定》 (16号令) 第二条 (二) 又再次重申使用国有企业事业单位资金, 并且该资金占控股或者主导地位的项目, 依法必须招标。无论是属于依法必须招标项目还是属于依法应公开招标项目, 正确理解国有资金占控股或主导地位的含义是确定招标方式的前提和基础, 也是招投标理论和实践中颇具争议的焦点问题之一。

        由国家发展改革委、国务院法制办、监察部执法监察局共同编写发布的《招标投标法实施条例释义》 (以下简称《释义》) , 从立法解释的角度对这一问题进行了说明, 解释援引了《公司法》第二百一十七条之规定, 认为此处所说的“控股或主导地位”是指“国有资金占有限责任公司资本总额50%以上或者国有股份占股份有限公司股本总额50%以上;国有资金或者国有股份的比例虽然不足50%, 但依出资额或者所持股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的, 或者国有企事业单位通过投资关系、协议或者其他安排, 能够实际支配公司行为的”。《释义》直接援引他安排, 能够实际支配公司行为的人。 (八) 控制:指能够决定一个企业的财务和经营政策, 并可据以从该企业的经营活动中获取利益的状态。具有下列情形之一的, 构成控制:

        1.股东名册中显示持有公司股份数量最多, 但是有相反证据的除外;

        2.能够直接或者间接行使一个公司的表决权多于该公司股东名册中持股数量最多的股东能够行使的表决权;

        3.通过行使表决权能够决定一个公司董事会半数以上成员当选;

        4.中国证监会和本所认定的其他情形。

        虽然实践中有关公司控制的情形包罗万象, 上述办法或规则并不能解决所有的实际控制人认定问题, 但是《上市公司收购管理办法》和《上海证券交易所股票上市规则》至少给出了一个判断的路径和思路, 实务中对于实际控制人的认定, 主要以表决权的审查为基本依据, 对基于支配性影响力而进行的实际控制人的认定, 重点是考察实际控制人是否对于公司机关的组成、议事程序和决策步骤具有决定性的影响。

        相比之下, 招标投标领域对此问题的规范付之阙如, 除了《释义》的直接援引, 招投标监管部门并没有就此问题出台更为详细、具有可操性的规定, 实践中的做法也是五花八门, 很多地方的招投标监管部门为了便于监管, 同时也为了回避实际控制人复杂的判断逻辑, 采取了简单的一刀切的《公司法》的规定当然可以解决多数情况下控股地位的判断问题, 因为控股地位的判断只与国有资金占资本总额或股本总额的比例有关, 但是主导地位的认定依然缺乏客观标准和具体规范, 同时它也没有回答在非公司制模式下混合资金投资的项目如何判断主导地位的问题。

        招标投标法律体系中所说的国有资金占主导地位, 是指国有资金的出资者在诸多出资者中的地位而非资金本身, 资金并不具有法律意义上的“人”的属性, 主导地位实质上与《公司法》范畴中的“实际控制人”是一个概念, 为了解决《公司法》第二百一十七条的主导地位认定标准抽象化问题, 有关行政监管部门率先在上市公司范围内规定了实际控制人的具体认定依据。证监会2014年修订的《上市公司收购管理办法》第八十四条规定:有下列情形之一的, 为拥有上市公司控制权: (一) 投资者为上市公司持股50%以上的控股股东; (二) 投资者可以实际支配上市公司的股份表决权超过30%; (三) 投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上的成员选任; (四) 投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响; (五) 证监会认定的其他情形。

        上交所2014年修订的《上海证券交易所股票上市规则》第18.1款 (七) 对实际控制人的解释:指虽不是公司的股东, 但通过投资关系、协议或者其办法, 即只要建设项目中有国有资金投资, 不管国有资金出资额多少、在整个投资总额中占比如何, 一律认定为国有资金占控股或主导地位。如此一来产生了两个严重后果, 一方面是突破了《招标投标法》通过控股或主导地位限制招标范围的立法初衷, 人为扩大了依法必须招标的范围, 同时也挫伤了非国有资金投资项目建设的积极性, 导致民营资本在重大基础建设项目中参与度不足, 在不同程度上制约了社会经济发展。

        很显然, 招标投标法律体系中有关控股或主导地位的规定, 其目的是为了限制而非扩大招标方式的适用, 国家发展改革委3号令和16号令所要解决的都是建设项目达到什么规模和标准才应依法招标的问题。作为一部具有强烈行政管理色彩的法律, 《招标投标法》及其相应的条例、法规、规章对招标方式的选择、招标文件的编制、投标文件的递交、中标人的确定、合同的签署等都有详细严格的规定, 我们可以说这是体现三公原则所必需, 但是它也从某种程度上限制了招标人的自主权。不管招标人是建设项目实际上的业主还是名义上的业主, 对其选择建设方权利的限制都应遵循必要、合理及比例原则。从这一原则出发, 所谓的主导地位的认定就应采取限缩解释的方法严格适用。多年的招标投标理论和实践已经表明, 招标方式在很多时候很多地方并非确定建设方的最优选择。《释义》在援引《公司法》第二百一十七条的同时, 《上海证券交易所股票上市规则》和《上市公司收购管理办法》有关实际控制人的规定也应一体援引, 这有助于招投标各方正确理解和适用国有资金占主导地位的规定。同时, 考虑到《招标投标法》的立法目的, 应在释义中明确适用该条规定出现争议时采取的解释方法, 简单而言, 除非有确切证据表明国有资金出资者在项目建设中占据主导地位, 否则不能无限扩大其适用范围。

        有关非公司制模式下混合资金投资的项目如何判断主导地位的问题, 在现阶段如火如荼的旧城改造中极为常见。最为典型的是公房和私宅混合建筑的翻建、还建项目, 此类项目涉及多方业主, 在翻建、还建过程中资金来源多样化, 很多也没有成立项目公司, 多数以全体业主或业委会委托某一业主的形式具体组织招投标活动, 如何确定招标方式在很多时候就是一个非常棘手的问题。如果从文义解释的角度, 当然可以认为《公司法》第二百一十七条只是对公司制模式下项目建设如何判断控股或主导地位做出了相应规定, 对其他模式并没有规范效力, 但是《释义》是否本意即如此, 很显然并不是。《释义》直接援引《公司法》的规定更多的是借鉴已有的成熟的立法成果, 给出的是一个判断标准或原则, 不能完全拘泥于其组织形式。

        有人认为, 《招标投标法》规定的招标人只能是法人或其他组织, 自然人不能成为招标人, 类似这种情况私人业主只能委托公房业主 (通常情况下是法人或其他组织) 作为项目招标人, 如果该公房业主属于行政机关或国有企事业单位, 因其对外以整个项目业主的身份组织招投标活动, 即在事实上取得了项目主导地位, 实践中很多地方的招投标监管部门也是依此来核准招标方式的。问题是如果私人业主只是委托公房业主作为整个项目名义上的招标人, 有关招投标活动中的重大事项都要由全体业主或业委会集体做出决定, 而公房业主在表决中不论是专有建筑面积还是人数都并不占多数的情况下, 如何能得出其具有主导地位的结论?这样一个推导逻辑与《物权法》中有关业主权利的规定明显不符。《物权法》第七十六条规定, “下列事项由业主共同决定…… (六) 改建、重建建筑物及其附属设施;决定前款第五项和第六项规定的事项, 应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”

        主导地位的认定从来就是一个实质重于形式的逻辑推理, 它看似主观、模糊, 实际上仍然有许多客观、公认的标准, 这样一个公私混合非公司制模式下的项目建设, 投资各方有关项目建设的决策机制、协议约定及行动安排, 是判断何方具有主导地位的关键因素。所谓的主导地位, 其实质就是能对项目建设产生重大影响或者能够事实上支配决策层行为, 这种地位的取得, 可以是建筑物专有部分和人数占比的多数, 可以是由其他业主授权取得, 也可以是在项目实施过程中的事实取得。而所有的这些取得方式, 都需要综合项目建设情况予以专业判断, 与业主具有何种身份没有必然联系。认为只要有公房业主参与即自然的占有主导地位的观点在很多时候并不成立。

        还有一种观点认为, 之所以在此种情况下认同公房业主的主导地位, 其本源在于认为公房业主代表公共利益, 而公共利益要优先于个人利益予以特别保护。有关公共利益与私人利益的关系问题, 法学界虽然一直争议不断, 但是基本的共识是法治社会所根基的平等原则和公平理念, 要求对公共利益和个人利益实行一体对等保护。公共利益的表述尽管在几乎所有的法学领域中都普遍存在且被置于极为重要的位置, 但是公共利益并不具有天然的优先性, 对其的判断和适用要秉承“社会妥当性”或“社会正当性”原则。至于行政机关或国有企事业单位因其特殊身份即被认为是公共利益代言人的观点并不具有法理基础, 因为公共利益的判断只在于利益相关性、合法合理性、公平补偿性等特定的标准, 与公共利益代表者的身份、属性、所有制、组织形式无关。

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