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    • 论强制招标项目招标瑕疵补正程序的法定性

        一、案例背景

        某国有资金占控股地位且依法必须招标的项目,招标人依法委托招标代理机构进行公开招标。本项目评标办法规定:经过技术、资信评审的有效投标人,按综合得分取前5名入围。项目设招标控制价和基准价,当入围投标人的有效投标报价不在招标控制价和基准价之间时,失去“入围”资格。采取二次平均值的方式确定基准价,即基准价=所有低于“所有有效投标报价的算术平均值”的有效投标报价的算术平均值。

        共有12家投标单位参加了本次投标。经评标委员会评标,确定某公司为第一中标候选人。依照《招标投标法实施条例》(以下简称《实施条例》)第五十四条之规定,招标人于法定期限内公示评标结果。公示期间,有匿名《异议函》称,入围的投标人A公司与B公司存在控股、管理关系。招标人获悉后,遂暂停发布中标通知书。

        经查,B公司确系公司A的全资子公司。监管部门在调查处理过程中,对于招标瑕疵补正程序存在两种意见:一种意见认为,本项目中标无效,应当重新招标;另一种意见认为,本项目无须重新招标,只要重新评标即可。

        二、本项目是投标无效还是中标无效

        依照《实施条例》第三十四条之规定,“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的,相关投标均无效。”因此,A、B投标人的投标行为均无效。

        关于中标通知书的生效,《招标投标法》未采用《合同法》中的“承诺到达生效”原则,而是采取了发出主义的做法。《招标投标法》第四十五条规定,“中标通知书自发出时生效”。本项目招标活动暂停之时,尚在中标候选人公示期间,中标通知书尚未发出,亦未生效,也即该中标行为尚未完成,故不存在中标无效问题。

        综上,本案例面临的问题是:评标结果公示期间有匿名异议,招标人经调查后发现部分投标无效,在依法暂停中标通知书的发放后,应当采取何种程序对招标瑕疵予以补正?

        三、该投标无效是否对评标结果有实质性影响

        《实施条例》禁止招标人规定最低投标限价,而评标委员会对成本价估计存在离散性较大的问题,因此实践中往往采取由招标人以评标标准与方法的形式预先给定不构成限制竞争的基准价计算方法,由评标委员会根据该方法计算确定有效投标报价范围的方式。本项目采取二次平均值的方式确定基准价即为此类。该类基准价计算方法合法、便捷,低于该基准价的投标报价将被否决,可作为评标委员会凭借经验估计成本价的替代方式。

        本项目“基准价”的确定受投标人有效报价影响。A、B投标人本应因投标无效不能入围,但若将其界定为有效投标报价列入计算平均值的基数组成,则可能影响“二次平均值”,进而影响到“基准价”的确定。而“不在招标控制价和基准价之间”的投标报价,将失去“入围”资格。因此,A、B二投标人的无效投标行为可能影响入围投标人的确定,该招标瑕疵可能会对评标结果造成实质性影响。

        四、招标瑕疵补正程序的选择

        综合招标投标法律基本原理及《实施条例》第八十二条之规定,招标投标活动中的违法行为可能对评标结果造成实质性影响的,应当采取补救、重新评标、重新招标等补正程序解决。

        补救、重新评标、重新招标的法律性质是招标活动中的行为瑕疵效力补正。行为瑕疵效力补正是指对于存在效力瑕疵的法律行为,因满足一定条件而重新获得完满效力,或者通过利益衡量而对法律行为的完满效力予以确认的制度。本案中的“补救”可指对特定评审事项的效力补正;“重新评标”是指对全部评标事项的效力补正;“重新招标”是指对整个招标活动的效力补正。三种补正程序所恢复到的起点不同,纠错成本和风险亦不同。采取“补救”程序,即回到瑕疵的起点,进行纠正,无瑕疵的工作部分不再重复进行;采取“重新评标”程序,要回到“评标”程序的起点;采取“重新招标”程序,则要回到整个招标程序的原点。依照行为瑕疵效力补正原则,具体采取哪种程序,通常应遵循必要性、经济性和公平性的要求。这不仅是考虑补正程序的经济性,更是对已经进行的招标程序中有效投标人投标行为的保护。

        “必要性”要求招标瑕疵对评标结果造成实质性影响。“经济性”要求是《招标投标法》第一条规定的立法目的。鉴于招标活动的巨大经济成本和时间成本,凡能用低成本的“补救”程序的,不采取其他程序;凡“重新评标”程序足以矫正实现招标目的,不采取“重新招标”这一成本高昂的程序。“公平性”要求所采取的程序能够足以公平地对待所有潜在投标人。如果招标中的瑕疵实质性影响到潜在投标人决定是否参加投标,进而导致投标人范围发生变化,则必须回到招标程序的起点,即重新招标补正瑕疵,从而保护所有潜在投标人的公平竞争权。

        本项目采用资格后审,评标委员会对A、B投标人实施资格审查时,未能发现其存在无效投标行为,由此引发此后初步评审和详细评审的错误,导致“入围”投标人可能产生错误。因此,本项目招标瑕疵仅存在于涉及A、B投标人的资格问题,并不涉及其他投标人的资格审查。瑕疵的起点应当是对A、B投标人实施资格审查,按照“评标程序和办法”重新制作符合条件的投标人名录,作为评标报告的组成部分,即对部分投标文件重新评审,作为“补救”的方式。

        “重新评标”一般适用于较为严重的情形,例如:评标委员会全体成员均有回避事由,全体成员均系违法确定或者更换。若只是部分成员存在前述问题,根据《实施条例》,仅涉事成员作出的评审结论无效,由依法更换后的成员重新评审实现“补救”,而非重新评标。

        “重新评标”意味着将瑕疵的起点提前至全部资格审查这一评标程序的原点,从评标程序的起点进行纠正,也即由评标委员会按照本项目“评标程序和办法”的要求,对所有投标人均重新进行资格审查。由于评标委员会组成人员、评标方法和标准以及评价对象均未发生变化,对A、B投标人以外的其他投标人重新评审并无必要,至多算是复核。

        本项目招标过程中的部分投标无效行为,不会影响到其他潜在投标人是否参加投标,也不会对其他投标人的资格评审产生影响,亦不属于中标无效的情形,因此可由原评标委员会重新评审A、B投标人的资格,即足以公平对待现有有效投标人,实现招标目的和最大经济价值。

        五、“重新招标”程序的适用原则

        实践中,部分行政监管部门在出现“违反招标投标法和条例的规定”情形时,往往鼓励甚至要求招标人不加选择地采取重新招标这一代价最高昂的解决方式。这一现象既有当前行政机关保守免责思维的深层次原因,也有现行立法关于补救、重新评标、重新招标等补正程序的具体适用情形不够明确的原因。

        《实施条例》第十九条、第二十三条、第四十四条、第五十五条分别规定了适用“重新招标”的法定情形包括:(1)招标人编制的资格预审文件、招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果;(2)通过资格预审的申请人少于3个;(3)投标人少于3个。《实施条例》第五十五条规定了适用“重新招标”的酌定情形,即“排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形”。《实施条例》第八十二条笼统规定了“实质性瑕疵”时的三种补正措施,但未规定各种措施的具体适用情形。笔者由此提出一个问题,在强制招标程序中,当招标瑕疵不属于《实施条例》所列上述三种法定情形和一种酌定情形时,招标人能否“重新招标”?

        从经济角度看,提高经济效益是《招标投标法》第一条所确定的立法宗旨。《实施条例》设计了“采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大”时可以采取“邀请招标”的制度,也是出于对提高经济效益目的之考虑。招标尤其是公开招标,不仅耗费人力、财力,更有巨大的时间成本。重新招标可能会给招标人的后续工期安排及交付使用造成严重影响,损害合同相关方乃至整个社会的经济效益,因此应谨慎采用。

        从招标的保密性要求看,本项目进行到公示中标候选人阶段时,招标相关信息如各投标单位报价、评标结果等均已披露。如重新招标,各投标人的报价可能受到已公示信息的影响,导致重新招标的公平公正性和结果的权威性受到较大影响。

        同时,重新招标可能导致此前因各种原因未能参与投标的潜在投标人参与投标,也对投标中的其余投标人不公平,更可能诱发招标人借“小瑕疵”做“大文章”,随意重新招标。

        六、结论和建议

        综上,当出现违反《招标投标法》和《实施条例》规定的情形,对评标结果造成实质性影响时,应依照必要性、经济性和公平性要求,确定“补救”“重新评标”和“重新招标”等补正程序的适用范围和优先顺序,并限定招标人和行政监管部门的裁量权。此外,相关立法应进一步明确各种补正措施的法定适用情形,避免“重新招标”的滥用。只有在招标瑕疵已经实质性地影响到“潜在投标人是否决定参与投标”且不能采取其他补正程序处理时,才可采用“重新招标”方式予以补正。

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