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    • 有关招标人权利的思考与探究

        随着“放管服”改革持续推进,市场对于招标人主体如何在招投标交易过程中释放动能、激发出交易活力提出了新的要求,促进其权利回归将成为重要变革举措,未来招标人将拥有更大自主权。本文阐述了招标人权利的内涵,总结了权利类型及主要内容,梳理了权利行使中的主要问题,指出了促进招标人权力回归的思想原则,旨在为招投标行政主管部门修订相关法律,推动行业改革工作提供参考。

        一、引言

        招标人是招投标活动的组织主体与市场交易主体,以《招标投标法》为主的法律体系规定了招标人所应具备的基本权利。可以说法定权利是招标人利益实现的根本保障。招投标活动的法定性决定了招标人权利行使需在行政监管条件下进行,招标人行为自由受到行政主管部门公权力制约。在招标人权利回归过程中,以《招标投标法》为主的法律体系及行业监管体制、机制也将随之完善。为此,明确招标人权利内涵,厘清制约招标人权利行使的因素,探索促使招标人权利回归的思想原则十分必要。

        二、招标人权利的内涵

        1.权利的性质。

        招标人权利具有多方面性质。首先,权利直接由《招标投标法》所规定,法律体系对权利行使提出了明确要求。权利行使方向与程度受行政公权力制约,其严肃性和正当性也受到法律保护。为此,法定性是招标人权利的首要性质。其次,招投标活动作为缔约交易过程,招标人的权利就是要保障交易顺利完成。招标人的权利是围绕活动组织过程的便捷性、合理性而设计的。组织性是招标人权利的又一重要性质。再次,招标人权利需与投标人权利保持对等,以便于促使双方实现缔约目标,这源自《合同法》关于合同主体的平等自愿原则。为此,相对于投标人的对等性同样是招标人权利所拥有的性质。笔者认为,由于招标人相比投标人率先发起招投标活动,出于与他人订立合同及优选中标人的目的,其蕴藏着巨大的主观意愿与丰富的缔约需求。为此,能动性也是招标人权利的重要性质。上述性质构成了释放招标人交易动能的决定性因素。

        2.权利的本质。

        招标人权利是维护和确保其正当利益实现的力量,其本质就是对招标人核心利益与合法诉求的保障。法律对权利界定应从满足招标人正当利益出发,而并非出于监管本位。实践中,招标人具有多方面缔约利益与诉求。特别是在建设工程项目中,作为建设单位,招标人需要将投资、质量、进度、安全等全过程、全要素管理需求纳入合同条件,以通过合同方式分解、转移建设主体责任。只有以招标人为中心,以正视其正当利益和诉求为出发点实施改革进程,才能促使招标人权利真正回归。维护招标人权益不仅是规制招标人权利的原则,也是权利行使所应遵循的准则。在改革背景下,有必要摆正招投标活动监管方向,将完善监管制度约束向维护招标人正当利益方向靠拢。

        三、招标人权利的类型

        1.权利的类型。

        《招标投标法》界定了招标人广泛的权利类型。诸多类型展现出招标人权利深厚的内涵。笔者初步梳理招标人主要权利类型如表1所示。表1中,招标人权利既为招标人有效履行招标程序提供保障,也为确保招投标活动高效组织的需要而设计。其中,决策权、审核权等属常用权利类型,突出反映出权利的本质特征。为使招投标活动在市场经济中发挥更大作用,未来有必要以此为基础进一步完善权利类型。

        2.权利的内容。

        多年来,随着招投标法律体系不断完善,招标人权利内容逐渐丰富,业已形成系统完备的内容体系。作为程序法,在设计上主要是通过程序性质的行为逻辑将有关主体权利渗透到缔约过程各方面,这为有效实现招标人利益奠定了基础。笔者从招投标活动准备及实施两方面梳理了招标人权利内容框架。

        尽管现行法律体系对招标人权利界定已十分完善,但由于缔约过程复杂性,招标人权利行使还存在如下主要问题。

        1.实体权利缺乏而削弱招标人利益保障度。

        《招标投标法》规定的招标人权利并未从实体内容方面而主要从程序操作视角订立。然而,《招标投标法实施条例》及各下位法出现了从实体视角对招标人权利进行规定的情形。可以说,《招标投标法》对招标人实体权利规制的不足削弱了招标人利益保障的程度。尤其针对建设工程,招标人缺乏结合标的特征而依据主观管理意愿定制资格预审文件、招标文件等的权利自由。为此,有必要从招标人全过程管理利益诉求出发细化权利清单,赋予招标人更大自主权。

        2.招标人权利行使未能延续原立法初衷。

        即便是在程序权利约定方面,随着下位法规的不断细化,招标人权利难以维持其订立初衷意图,权利能力在一定程度上被弱化,方向出现了一定偏离。例如,关于评委会专家确定,《招标投标法》第三十七条规定,“一般项目可以采用随机抽取方式”。但《招标投标法实施条例》第四十六条则指出,“评委会专家应当以随机抽取方式确定”。“应当”一词限制了招标人组建评委会的自由度。再如,关于招标人定标权,《招标投标法》第四十一条规定,“能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准”。而七部委《评标委员会和评标方法暂行规定》(2001年12号令)则规定,“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人,并标明排列顺序”。《招标投标法实施条例》第五十五条同样规定,“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”,这实质上造成了评委会实际履行使了定标权,而与定标权归属与招标人的初衷意图不一致。可以说,法律体系完善过程中,在坚持立法原则的同时,一定程度上也牺牲了招标人权利的自由。为此,应谨慎考虑上述情形,提出不损害或限制招标人权利的法律体系完善方案。

        3.过度行使监管裁量权限制招标人权利。

        招投标活动监管是《招标投标法》赋予行政主管部门的权力,监管裁量权直接决定了监管的效果。然而,实践中部分项目裁量权过度行使严重影响了招标人权利的发挥。首先,裁量权涉及范围广泛,招投标活动几乎所有法定环节、所有招标行为均涉及监管裁量问题。其次,当前《招标投标法》体系中尚未规定统一的监管裁量标准,裁量权实施弹性大,裁量权行使质量与效果受到监管经办人能力的制约。此外,监管主体存在着一定程度本位取向,在部分环节或招投标主体行为监管方面过渡行使裁量权,裁量权行使尺度出现了监管便利化导向,进而导致代替或胁迫招标人决策与行使权利的现象。

        五、招标人权利的回归思想

        所谓权利回归就是针对上述招标人权利缺失、受限的情形,使招标人恢复科学、合理的缔约权利,以确保其招标根本利益诉求的实现。笔者认为,促进招标人权利回归是招投标行业改革的重要方向。笔者提出如下若干回归基本思想。

        1.从招标人正当合理利益出发。

        应尊重招标人缔约活动主体地位,从维护其正当利益出发回归权利,体现出从交易主体本位促进权利回归的重要思想。需指出的是,招标人合理利益是科学、合法的利益,也是招标人发挥主观能动性的前提,更是主导招标活动的根本动力及履约目标实现的基础。

        2.从招标活动固有本质特性出发。

        招标活动具有强制性、竞争性、程序性、时效性及逻辑性五个主要本质特性。招标人权利回归必须立足立法手段,通过法律强制力予以保障。充分利用投标过程竞争性,最大化通过投标竞争过程实现优选成效。始终确保拥有最严谨的程序以捍卫交易主体特别是招标人权利严肃性与可行性。应赋予招标人在活动时效方面的灵活性,确保招标人权利行使具备科学的时间保障。此外,应牢牢抓住招标程序设计的逻辑性本质,使得招标人拥有内在联系更加科学、层次时序更加清晰的权利体系。

        3.从新时代行业改革总体要求出发。

        “放管服”改革将对招投标行业产生重要影响,对于我国构建新型现代市场经济体系发挥着重要作用。权利回归应处理好“收”与“放”,“松”与“紧”的关系。对于关乎招标人利益及行为自由度的权利,应予以宽松规制。对于规范市场公平、规范交易秩序,提升交易质量、促进资源配置效率的权利,应适当收紧规制。总而言之,对有关规范招标人自身利益的微观权利进行释放,对规范市场交易规则的宏观权利予以收紧。

        4.从突出明确招标人主体责任出发。

        有必要进一步明确招标人所应具备的各类主体责任。在行业改革背景下,新时代招标人被赋予更加多元的主体责任,招标人权利回归应与招标人责任保持一致。尤其对建设工程而言,招标人往往承担着建设项目实施主体责任,肩负着十分繁重而艰巨的建设任务,只有责权对等,才能使权利真正发挥作用。为此,有必要厘清并提出招标人所应承担的责任体系,并突出其主体责任,从而进一步促进其权利回归进程。

        六、结束语

        招标人权利回归应落实在以《招标投标法》为主的法律体系修订中,并通过对现行行政监管体制、机制的调整和完善加速权利回归进程。通过回归,一方面,将使得招投标缔约过程成为招标人真正主张其合理权益的良好工具。另一方面,也成为我国完善现代市场经济体系、创新社会治理结构的有效手段。招标人权利回归是我国经济社会发展的必然要求,笔者相信,随着权利回归进程不断深入,招投标行业必将迎来更大发展,从而为我国国民经济发展做出更大贡献。

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