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    • 如何让政府采购负面清单有章可循?

        在深化“放管服”改革和优化营商环境的双重背景下,各地陆续出台了政府采购负面清单,具有涵盖范围广、针对性强的特点,对于政府采购中的禁止设置条款做了明确的汇总、解释与说明,有效地防止了采购人以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人,避免采购文件为供应商“量身定做”,为营造公平公正的政府采购环境起到了积极的促进作用。

        

        负面清单的特点

        

        通过对近年来各地出台的政府采购负面清单进行梳理,可以发现这些清单主要存在以下特点。

        

        (一)强化源头管理,增强政府采购负面清单的针对性

        

        目前,关于政府采购负面清单内容可以归纳为三大类别。一是按照政府采购涉及主体进行设置,包含采购人、采购代理机构、评审专家、供应商以及监督管理部门。二是针对不同的评审环节进行设置。如资格条件、评审因素、采购需求和合同签订及履约支付等方面。三是按照货物、服务和工程项目进行分别设置。

        

        (二)严格依法依规,彰显政府采购负面清单的权威性

        

        各地出台的政府采购负面清单制定主要依据政府采购相关法律法规中的禁止性规定,如《政府采购法》《政府采购法实施条例》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)等,使得负面清单有法可依,有据可循。

        

        (三)明晰设定界限,营造“阳光”政府采购的公平性

        

        政府采购负面清单的制定除了依据法律法规以外,还根据项目实施过程中质疑投诉的经验总结来制定。政府采购负面清单中的禁止设定条款,相当于给各方采购参与主体划定了不可逾越的“红线”,让采购项目在划定的范围内实施,有利于提升各方采购主体的满意度,营造公开公平公正的采购环境,有效地减少了质疑投诉事项的发生。

        

        负面清单存在的问题

        

        (一)生搬硬套法律条文,造成清单内容重复率高

        

        通过对比研究各地出台的负面清单,发现部分地方的政府采购负面清单多达一百余项。一方面,这些清单较为全面地罗列了各个主体参与政府采购的禁止设置条款,有利于规范政府采购行为,营造公平公正的营商环境。另一方面,存在部分禁止事项在政府采购相关法律法规中已做出明确规定,但是在政府采购负面清单中仍被列入其中,与法律法规禁止性条款重复现象严重。如在资格条件禁止设置条款方面,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)中第十七条已明确规定“采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求”,但是这一项约定仍然出现在多地的政府采购负面清单中。

        

        (二)曲解相关条文规定,造成清单内容存在偏差

        

        各地在制定政府采购负面清单时,对于政府采购相关法律法规在理解上存在一定差异。因此,在清单制定中会存在一些问题,有待商榷。

        

        如有地方将“政府向社会公众提供的公共服务项目,招标文件未写明验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,未写明验收结果应向社会公告”列为禁止内容,并将其归为评审因素。根据《政府采购法实施条例》第四十五条的规定“政府向社会公众提供的公共服务项目,验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果应当向社会公告”。该条规定明确了采购人或采购代理机构在进行实际验收时的具体要求,而并非在编制采购文件时关于验收事项记载的要求。

        

        让负面清单有章可循

        

        (一)明晰政府采购负面清单制定部门权限,为清单“松绑减负”

        

        目前负面清单制定权限已从省级层面延伸至地市级层面,但从清单内容来看重复性极高,这不仅削弱了负面清单的政策效力,还增加了政府采购参与主体的负担。从政策制定的一般规程来看,地方政策形成过程往往也是中央政策具体化的过程。上下级政府采购监督管理部门应该捋顺清单制定权限以及内容,上级政府采购监督管理部门既不应该将清单内容细化或衍生的过细,导致下级政府采购监督管理部门缺乏政策制定自主性,形成“水土不服”,又不应该将法律条文简单罗列、照搬照抄,形成“清单式法律”。因此,在坚持自上而下负面清单制定方向的基础上,应明确各层级清单的具体内容,省级负面清单明确的,地市级就不要重复列明,同时对各级清单制定部门制定的负面清单也应该时刻保持关注,对下级单位普遍化的问题应该逐渐纳入上级单位的清单范围,确保负面清单简明有效。

        

        (二)审慎确定政府采购负面清单内容,实现清单“水土相服”

        

        政府采购负面清单如果只是简单地照搬法律法规既有的禁止性规定,则对规范政府采购行为意义不大。负面清单应当是结合实践对法律法规一些原则性规定的细化和具体化,用以指导操作执行。但目前出台的清单内容还只是将政府采购领域中的相关禁止性法律规定进行集中罗列,虽为各方主体在政府采购全过程中的行为划出了“红线”,但并未完全契合优化营商环境的政策要求。政府采购负面清单在本质上应该是对相关法律规定在具体案例中的具象化,是将繁杂晦涩的法律条文有效地向普通政府采购参与主体普及的工具。如果法律条文规定是明确具体的,如《政府采购法实施条例》第二十条第7款已经将非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地列为以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的情形。而负面清单中也是如此表述,虽强调了被禁止行为,但并未有效促进此类行为被政府采购参与主体所识别,进而不能被有效遵守,从而制定政府采购负面清单来优化营商环境的政策效果并未得到充分发挥。

        

        (三)严格开展负面清单合法性审核,警惕清单“狐假虎威”

        

        政府采购负面清单并不具备法律效力,政府采购参与主体有违反负面清单情形的,各省市政府采购监管部门均须按照清单背后所依据相关法律法规追究相应责任。比如有的地方在政府采购负面清单中明确写明“政府采购相关当事人有违反《负面清单》情形的,我局将按照《政府采购法》、《政府采购法实施条例》等相关法律法规追究相应责任。”同时,各省市政府采购监管部门在制定负面清单时也将一些解释及衍生的内容列入了清单,虽具体化了法规条款,但是否出自该法律法规立法本意,还需要严格的审核。如果各地均按照当地的特点来编制政府采购负面清单,则很有可能会出现“各自为政”的现象,甚至会产生地方保护行为,这不仅使法律的明确性遭到了破坏,而且可能会通过清单将一些不法行为合法化,因此应明确负面清单的审核程序,使清单内容本身符合其背后的各项法律条款。

        

        (四)强化采购人主体责任,确保清单“落地生根”

        

        采购人作为政府采购项目主体之一,是采购需求和采购文件的制定者。目前,在采购项目需求确定方面,多由具体使用部门提出,缺乏专业性的专家论证和指导,导致采购需求存在严谨性和专业性不足的情况。政府采购负面清单的出台,对于提高采购需求和采购文件制定水平,落实采购人主体责任起到了积极的促进作用。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)中第六条明确规定“采购人应当按照行政事业单位内部控制规范要求,建立健全本单位政府采购内部控制制度,在编制政府采购预算和实施计划、确定采购需求、组织采购活动、履约验收、答复询问质疑、配合投诉处理及监督检查等重点环节加强内部控制的管理”。因此,建立健全采购管理机制,强化采购人主体责任意识,对于违反政府采购负面清单的,应当做到严肃追责。

        

        总之,政府采购负面清单也不是一成不变的,应当随着法律法规的调整,政策的变化以及各地执行的实际情况适时动态调整。在实际的业务操作中,如何更好地发挥政府采购负面清单的作用,让政府采购负面清单切实做到有据可循,从而推动政府采购公开公平公正的开展值得大家持续关注和思考。

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