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    • 联合体一方提交虚假材料,所有投标人该“连坐”吗

        在招标采购活动中,基于项目的需要,采购人(招标人)可以选择允许联合体投标。关于联合体各方的连带责任,《政府采购法》《招标投标法》规定了联合体各方对采购人(招标人)在合同履约阶段的民事连带责任,并未规定在投标阶段的行政连带责任。在招标采购过程中如发现联合体投标存在违法行为,行政处罚对象是谁,即对联合体进行处罚?还是对联合体各成员同等一并处罚?还是对联合体各成员分别查明事实各罚其责?本文以联合体的一方提交虚假材料的行政处罚案为例,就联合体的法律属性和相关法律责任分配进行分析。

        

        案情介绍

        

        在政府采购招标活动中,A公司和B公司组成A&B联合体参与投标。AB双方通过联合协议约定联合体投标事宜由A公司作为牵头人统一负责。在评标过程结束后,财政部门接到举报,查明投标资料中A公司的发票系伪造。据此,财政部门认为,提供虚假材料试图获得加分的行为,属于《政府采购法》第七十七条第一款第(一)项所规定的违法情形,即“提供虚假材料谋取中标、成交”行为,拟对其作出行政处罚。通过询问当事人,B公司称具体投标事宜由牵头人A公司负责,B公司未参与,也不知情。就目前掌握的材料,财政部门未发现B公司参与或知情的证据。

        

        法律属性分析

        

        (一)《政府采购法》及其实施条例关于联合体的规定

        

        1.《政府采购法》第二十四条规定:“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个供应商的身份共同参加政府采购。

        

        以联合体形式进行政府采购的,参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件,并应当向采购人提交联合协议,载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”

        

        2.《政府采购法实施条例》第二十二条规定:“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。

        

        以联合体形式参加政府采购活动的,联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”

        

        (二)《招标投标法》及其实施条例关于联合体的规定

        

        1.《招标投标法》第三十一条规定:“两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体,以一个投标人的身份共同投标。

        

        联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的,联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。

        

        联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。

        

        招标人不得强制投标人组成联合体共同投标,不得限制投标人之间的竞争。”

        

        2.《招标投标法实施条例》第三十七条规定:“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。

        

        招标人接受联合体投标并进行资格预审的,联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。

        

        联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的,相关投标均无效。”

        

        第五十一条规定:“有下列情形之一的,评标委员会应当否决其投标:……(二)投标联合体没有提交共同投标协议;……”

        

        (三)联合体的法律主体性质

        

        1.联合体不是法人。《民法典》第五十七条规定,“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。

        

        2.联合体也不是“非法人组织”。按照《民法典》第一百零二条,“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”。有别于可独立承担法律责任的非法人组织,联合体本身并不具备承担法律责任的能力,有关民事、行政法律责任的承担主体实际上仍然归于组成联合体的各个投标人。

        

        3.联合体系致力于同一缔约目标,两个以上投标人组建的临时性松散型程序性主体。联合体各成员共同协商并通过签订联合体协议明确“牵头人”,代表联合体内各个投标人在投标程序中进行意思表示。

        

        4.联合体不是行政处罚的适格客体。根据《行政处罚法》第三条,行政处罚的客体是“公民、法人或者其他组织”。由以上可以得出,联合体自身不是行政处罚的适格客体,联合体内部的成员才是行政处罚的适格客体。

        

        (四)联合体成员连带责任的法律性质

        

        根据前述法律规定,联合体的连带责任,仅限于对采购人(招标人)的合同履约责任。多个投标人以联合体的名义进行投标,当完成招标采购程序后,合同的签订由组成联合体的各投标人共同来完成,就采购合同约定的事项对采购人(招标人)承担连带责任。因此,联合体的连带责任,依法系指民事层面的,对采购人(招标人)承担履行合同的连带责任。目前,并无法律规定联合体行政层面或刑事层面的连带责任。

        

        行政处罚违法行为证明标准的分析

        

        《行政处罚法》第三十条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”在行政处罚中,如何认定是否构成违法行为,证明标准是关键因素。

        

        对于证明标准,刑事诉讼的要求最高,采用排除合理怀疑标准,要求达到案件事实清楚,证据确实充分。民事诉讼的证明标准最低,一般采用优势证明标准,即占优势的盖然性。行政诉讼一般采用明显优势证明标准,比刑事诉讼要低,但高于民事诉讼,应达到“清楚的、明确的、令人信服的绝对优势”。财政部门作出行政处罚,最终可能接受法院的司法审查,因此,财政部门对于认定行政违法行为的证明标准,应按照行政诉讼的证明标准,不适用民事法律关系一般采用的“占优势的盖然性”的证明标准,也不需要达到刑事的排除合理怀疑标准。

        

        从代理行为的角度,分析联合体的共同责任

        

        联合体投标是各成员方共同投标的行为。在招标采购实践中,为便利操作,联合体各成员方通过协商签订联合体协议,指定某成员成为联合体中牵头人,代表联合体内其他成员进行投标。牵头投标行为类似民事代理行为,牵头人与其他成员的关系,相当于代理人与被代理人的关系。在电子招标流程中,通常只允许一个牵头人代表进行网上操作。

        

        《民法典》第一百六十二条规定,“代理人在代理权限内,以被代理人名义实施的民事法律行为,对被代理人发生效力。”第一百六十七条规定,“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任”。第一百七十条规定,“执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力”。第一百七十一条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后,仍然实施代理行为,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力”。

        

        参照以上代理理论,如果案例中A是牵头人,B是其他成员。B如果知道或者应当知道A的行为违法未作反对表示的,依法应当承担连带责任。如果A瞒着B,即超越代理权实施违法行为,对B就不发生效力,即B不承担违法责任。

        

        联合体违法行为的民事和行政处理思路

        

        回到本案中关于A&B联合体提供虚假材料的行为,可从民事责任和行政责任两方面进行分析。

        

        (一)民事责任

        

        保证金对联合体各方均有约束力,保证金的处置是基于民事法律层面。按照招标文件规定,一旦发现规定情形,没收联合体全部投标保证金,无论保证金是由一方或者多方交纳。在证明标准上,只需要按照民事诉讼“优势证明标准”进行认定,无需查明具体由联合体哪一方实施提供虚假材料的行为。

        

        《政府采购非招标采购方式管理办法》第十四条第二款规定:供应商为联合体的,可以由联合体中的一方或者多方共同交纳保证金,其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力。实际上,招标方式也应适用这个规定。

        

        (二)行政责任

        

        本案中,A&B联合体提交虚假材料谋取中标的行为,显然违反了《政府采购法》第七十七条所规定,“供应商有下列情形之一的,处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款,列入不良行为记录名单,在一至三年内禁止参加政府采购活动,有违法所得的,并处没收违法所得,情节严重的,由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任:……(二)提供虚假材料谋取中标、成交的……”,因此应当由财政部门对其作出处罚。

        

        此时,基于不同的价值取向,对行政处罚可能会有两种观点。

        

        1.对联合体内所有投标人一并处罚该观点认为,A公司的行为代表整个联合体的意志,联合体的行为后果应由全体投标人承担。此外无论B公司是否参与提交虚假材料的行为,其作为联合体的一员也是提交虚假材料谋取中标行为可能的受益者,因此也应当承担违法行为的法律责任。据此,应将整个的联合体所有成员均作为被处罚人。

        

        有利的一面:以此观点进行行政处罚,可解决实践中联合体成员通过选派“替罪羊”而让其他成员规避处罚的问题。联合体中安排专门负责提交虚假材料的特定成员,若违法行为未被发现,则联合体全体成员将从该违法行为中受益;若违法行为被发现,则只需由职业“替罪羊”投标人接受行政处罚,联合体内其他成员不受影响。此外,一并处罚有利于行政处罚的执行,当财政部门就该处罚决定申请法院执行时,法院将采取对所有被执行人承担连带责任的方式进行执行,即法院同时对本案中所有被执行人的财产进行查控,一旦发现某一被执行人的财产线索便进行划扣。

        

        不利的一面:从公共资源市场交易角度,按此标准进行处罚虽有利于净化招标采购交易市场,但是显然对投标人选择商业合作伙伴赋予了过重的法律责任,显得过于苛求,不利于鼓励交易。

        

        从法律分析层面,联合体既非法人,也不是非法人组织,联合体牵头人在投标活动中未经其他成员同意的代理行为,不能按照民事代理理论对联合体其他成员发生法律效力,也缺乏其他法律依据支持。客观上以“连坐”的方式可能不恰当地扩大了打击面,导致不知情无辜的联合体成员承担违法责任。

        

        从法律风险层面,“被牵连”的联合体成员可能会不服行政处罚,进而提起复议、诉讼。财政部门可能会因无法提供相对人各自存在违法行为的确切证据,达不到复议机关和法院认定行政处罚的证明标准,在行政复议、行政诉讼中面临不利境地。

        

        2.只对联合体内有直接违法证据的成员进行行政处罚

        

        该观点认为,没有证据能证明B公司参与了造假行为,也没有证据表明B公司知晓A公司作假,B公司亦没有对A公司投标资料进行审核的职责和可能。从行政法的角度,B公司既无共同违法的主观故意,也无共同违法的客观行为。在此情况下,B公司违法事实难以认定,也不能合理推定,应本着谨慎行政存疑不罚和有利于相对人的原则,只对A公司进行处罚。

        

        该观点采取“宁纵毋枉”的原则,可以有效保护无辜的联合体成员免于承担法律责任,但可能放纵前述“替罪羊”式联合体投标,因此对监管提出了更高的要求。

        

        实际上,以上两种处罚的选择取决于执法机关的价值取向,是“宁纵勿枉”,倾向限制公权力以保护相对人;还是“宁枉勿纵”,倾向严格招标采购秩序和公共利益,以严格执法来促使联合体内部成员强化互相监督。

        

        对联合体投标违法行为行政处罚的建议

        

        (一)区别三情形确定处罚对象

        

        财政部门在作出联合体行政处罚时,区分牵头人和其他成员,分三种情形来确认处罚对象。

        

        1.违法行为系由联合体牵头人作出

        

        (1)其他成员不知情

        

        当违法行为系由联合体牵头人作出,同时无法证明其他成员知情的情况下,只处罚有证据证明存在违法行为的牵头人,不寻求其他成员承担行政上的连带责任。

        

        (2)其他成员知情

        

        《民法典》第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任。”此规定对联合体牵头人与其他成员行政责任的连带承担具有参考价值。若联合体中牵头人作出了违法行为,其他成员知道或者应当知道存在牵头人的违法行为,但仍不撤出联合体,视作对牵头人违法行为的帮助和鼓励,应视为其他成员认可并参与了违法行为并期待从违法行为中获益,因此其他成员也应当作为共同行为人受到行政处罚。

        

        2.违法行为系由联合体牵头人以外的成员作出

        

        (1)对牵头人的责任认定

        

        组成联合体投标意味着各成员可以同一投标主体的身份参与招标采购活动,因此各成员有互相督促依法依规参加招标采购活动的义务。牵头人在联合体中实力相对雄厚,处于强势的支配地位,在程序上能够获取其他成员的投标资料,对联合体的意思表示承担最终责任,因此对其他成员的投标资料负有审慎审查义务。当联合体其他成员提交虚假材料应标时,一般应当推断牵头人知悉有关虚假投标材料,应与提供虚假投标材料的成员共同受到行政处罚。

        

        (2)对非牵头人其他成员的责任认定

        

        如违法行为系由联合体牵头人以外的成员作出,其他非牵头人的成员方知道或者应当知道违法行为的,也应当共同受到行政处罚。如无证据表明其知道或者应当知道,则不处罚。

        

        3.无法查明违法行为具体由何主体作出

        

        当财政部门发现联合体在投标过程中出现违法行为,因财政部门缺乏相关的深度调查权和执法力量等原因,无法具体查明有关违法行为系何特定主体作出。此时若按照民事诉讼的标准推定所有成员违法,采取“连坐”的方式对联合体内所有成员进行处罚,可能会波及无辜,同时承担因事实不清缺乏明确法律依据而被撤销处罚的法律风险,但若按照类似刑事诉讼“排除合理怀疑”的标准,在无法查明具体违法的特定主体的情形下,又会导致“疑罪从无”,无法对联合体任何成员进行处罚,明知违法行为存在即无法施加处罚,不利于维护招标采购秩序。笔者认为,此时仍应当处罚联合体牵头人,因联合体牵头人负有对投标材料审查的义务,自然应当对联合体所提交虚假材料等违法行为负责,因此足以推定牵头人实施了违法行为。

        

        通过区别以上三种情形确定处罚对象,依法合理确定联合体各成员的责任划分,可指引联合体牵头人恪守领导管理职责,对投标材料尽到谨慎审查义务,同时又避免对联合体一般成员施加过于严苛的要求,过分抬高交易门槛。这样有助于维护招标采购秩序的稳定,同时达到鼓励交易的目的。

        

        (二)标书事前载明警示告知

        

        财政部门可以指导采购人(招标人)、代理机构在招标文件中载明有关提示,强调当联合体发生违法行为时有关行政责任的承担,包括牵头人对联合体负有领导管理职责,对投标材料有谨慎审查义务,以及应对联合体的违法行为承担行政责任,也包括成员方在知晓其他成员违法投标行为时应承担行政法意义上的共同责任。标书提示有助于告知联合体各成员方知晓潜在法律风险,也能对潜在违法行为起到一定阻吓作用。

        

        (三)立法层面完善制度设计

        

        目前在政府采购法和招标投标法的法律体系中,缺乏对联合体违法行为认定的规则,实践中亦有争论。建议在法律层面明确有关认定规则,统一处理标准,从根源上解决。

        

        此外,《政府采购非招标采购方式管理办法》74号令中关于“联合体中的一方或者多方共同交纳保证金,其交纳的保证金对联合体各方均具有约束力”的规定,不仅仅适用于非招标方式,也适用于招标方式,因此应当上升到法律法规层面,补充到《政府采购法》或《政府采购法实施条例》中来,及于各种采购方式。

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