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    • 投标有效期制度探析

        招标投标实务中,由于招标人忽视了对投标有效期的规定而导致投标被否决的情况经常出现。投标有效期的定义和作用是什么?是否适用“中止”规定?超过投标有效期的中标是否有效?超过投标有效期签订合同有效吗?投标有效期的最短终点应在何处?本文围绕上述问题展开了一些探讨。

        一、投标有效期的性质

        投标有效期,是招标人为保证有足够的时间完成评标、定标、签订合同等工作而在招标文件中设置的最短有效期限,以此要求投标人提交的投标文件在一定时间内保持有效。关于投标有效期的性质,法律法规没有明确,理论上存在争议。

        首先,它不是诉讼时效。诉讼时效指权利人在一定期间内不行使请求法院保护其民事权利的权利,即丧失了该权利(即请求法院保护的权利),但是其实体权利依然存在。诉讼时效可能中止、中断或者依法延长。投标有效期不是诉讼中的时效,而是招标投标这一普通民事活动中的时效。

        其次,它不是除斥期间。除斥期间是指法律规定的某种权利存在的预定期间,过了此期间,实体权利消灭。例如,建设工程承包人行使优先权的期限为六个月,不在六个月内行使该权利,就失去了优先权。除斥期间为不变期限,不能适用中止、中断或者延长的规定。说到底,除斥期间也是一种诉讼期间,投标有效期与其有本质的区别。

        笔者认为,投标有效期是招标投标双方当事人为保证招标投标活动中各自的权益而约定的期限,是可变期限,而非法定期限。投标有效期属于招标文件中的实质性条款,是否决投标、中标无效的充要条件之一。设立投标有效期的目的,是为了保持投标文件在一定期限内的效力,是为了体现诚信、效率等契约精神。

        二、投标有效期是否适用“中止”

        所谓“中止”,是指某活动在进行的中途由于某种原因停止,有可能条件成熟后再继续下去,也有可能不继续下去。招标投标活动是市场行为,市场无时无刻不在发生着变化,不会因为任何自然或者人为的因素而暂停。作为保持投标文件有效性的投标有效期,从提交投标文件截止之日起,会随着时间一分一秒地逝去,无法中止,直至耗尽。道理很简单,招标人、投标人投标时能够承受的市场风险是有极限的,一般在双方认可的投标有效期内。在此期间内,市场的变化无时无刻不在影响着原材料价格、人工成本等的变化,招标投标活动经历的时间越长,招标人、投标人承担的市场风险就越大。超过任何一方的承受极限,就会导致招标投标活动的失败。因此,招标投标立法时充分考虑了市场经济的特点,把权利还给市场主体,没有对投标有效期设置“中止”这一技术环节。事实也是如此,即使从表面上把投标有效期人为中止了,其后所隐藏的市场经济运行规律是永远无法中止的。

        年初发生的新冠肺炎疫情是典型的不可抗力,许多正在运行的招标投标项目被迫暂停,但所有项目的投标有效期仍然随着时间消逝,不会也不能被“中止”。

        三、超过投标有效期的中标是否当然无效

        由于有些招标人、投标人不重视投标有效期存在的意义,当投标有效期临近甚至超过后依然在走评标、定标等流程,有的甚至还稀里糊涂签订了合同。

        事实上,这是一种很危险的做法,一旦产生纠纷,会给招标投标任何一方产生不利的后果。因为超过投标有效期的中标是无效中标。前面分析过,投标有效期属于招标文件中的实质性条款,且不适用中止。在评标时超过投标有效期的投标应当被否决,如果评标时或者评标结果公示期间没有被否决而中标,则中标无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条规定:中标无效的建设工程施工合同无效。由此可见,超过投标有效期会导致中标无效,中标无效又会导致合同无效,无效的合同对招标投标双方是没有约束力的。

        《合同法》(《民法典》自2021年1月1日起施行,《合同法》同时废止。)第二十八条规定:受要约人超过承诺期限发出承诺的,除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外,为新要约。在招标投标活动中,招标人发出的招标公告和招标文件是要约邀请,投标人提交投标文件是要约,招标人向中标人发出中标通知书是承诺。不难看出,超过投标有效期发出的中标通知书,只能视为新的要约。

        如果在发出中标通知书之后签订合同之前超过投标有效期呢?也就是说中标是有效的,但签订合同时过期了怎么办?笔者认为,此时不宜按原招标结果签订合同,即使签订了合同,其效力也是有争议的(倾向为可撤销合同),毕竟因超期而违背了招标投标双方的真实意思表示。

        四、投标有效期的提示义务由谁承担

        招标投标法律法规中规定了投标有效期的提示义务人和起算点,即《招标投标法实施条例》第二十五条规定:招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。《评标委员会和评标方法暂行规定》(七部委令第12号)第四十条规定:评标和定标应当在投标有效期内完成。不能在投标有效期内完成评标和定标的,招标人应当通知所有投标人延长投标有效期。拒绝延长投标有效期的投标人有权收回投标保证金。同意延长投标有效期的投标人应当相应延长其投标担保的有效期,但不得修改投标文件的实质性内容。因延长投标有效期造成投标人损失的,招标人应当给予补偿,但因不可抗力需延长投标有效期的除外。

        上述两个法条明确了这几点:一是投标有效期的提示义务人是招标人。首先招标人应当结合项目具体情况,合理设置投标有效期,并在招标文件中明确提示所有潜在投标人,以供潜在投标人根据市场情况综合分析,决定自己是否参与投标;其次,当不能在投标有效期内完成评标、定标时,应当及时通知所有投标人延长投标有效期。当不能在投标有效期内签订合同时,应当及时通知中标人延长投标有效期(此处严格遵守中标通知书发出之日起三十日内签订合同这一法律规定,排除部分招标人、投标人人为拖延签订合同这一违法做法)。二是投标人不能主动发起延期请求。为了体现公正性,有延期需要时,由招标人向所有投标人发出延期通知。若允许投标人主动发起延期请求,对部分因故没有请求延期的投标人来说显然是不公平的。三是是否延长投标有效期的决定权在投标人而非招标人,投标人可以同意延期也可以不同意延期。作出这一制度设计的理由是在招标投标活动中,投标人承担的风险要更大一些。当期限将至时,投标人可以结合市场行情综合分析自己当初的报价、施工方案等是否仍然可行,从而决定是否继续参与竞争。此时,若同意则应该作出明确的意思表示,原投标文件继续有效;若不同意则可退出竞争,退回已提交的投标保证金。

        总之,招标人要高度负责,根据具体项目的招标投标进展情况精确研判,及时采取应对措施,确保在合同签订前投标文件的有效性,避免因此带来的法律风险。

        五、投标有效期设置多长为宜

        谈到投标有效期设置的长短,首先要弄明白投标有效期的起点和最短终点。法律法规对投标有效期的起点是有明文规定的,但对最短终点却没有明文规定。一方面是为了把权利还给市场主体,另一方面该有效期所经历的过程和最短终点的确存在许多变数。起点从提交投标文件的截止之日起算,这点没有任何争议;最短终点应到发出中标通知书之日还是合同签订之日,存在较大争议。笔者的观点是⸺终点最短应到合同签订之日是合法、合理且安全的。目前虽然没有法律法规相关条文支持笔者这一观点,但从部门规章中还是可以找到依据的。《工程建设项目施工招标投标办法》(七部委第30号令)第二十九条第一款规定:招标文件应当规定一个适当的投标有效期,以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。明确将签订合同规定在投标有效期内进行。

        明确了起点和最短终点,可以估算正常情况下(无因投诉举报而暂停情况)从投标文件截止到签订合同最多需要37日。即使因投诉举报而暂停,加上处理投诉举报需要的最长时限,也可以在80日以内走完所有流程。同时,考虑到评标结果公示期间可能遇到法定节假日等特殊情况,将投标有效期设定为90天已经足够。当然,也有个别比较特殊的项目,因评标时间可能较长或者防止其他极端情况的出现,将投标有效期设置为120天的。

        投标有效期设置的长短因项目具体情况不同可以有所不同,但原则上宜短不宜长。招标投标活动效率越高,对经济的促进作用会越大。把投标有效期尽量缩短,可以促使招标人尽快组织评标、定标、签订合同等各项工作,不仅可以加快推进项目的实施,还可以减轻对投标人的拖累,让投标人有更多的精力参与到新的竞争之中,激发出企业无穷的活力。

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